PGN - FALLO ABSOLUTORIO POR DUDA - No cobra sustento el cargo único endilgado al disciplinable

SALA DISCIPLINARIA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-Se absuelve al jefe de la oficina de Contratación del municipio de Neiva CONTRATO DE CONSULTORIA-Sentencia que unificó la jurisprudencia frente a diferencia con los objetos de los contratos de prestación de servicios FALLO ABSOLUTORIO POR DUDA-No cobra sustento el cargo único endilgado al disciplinable apelante A esta altura procesal no tenemos la certeza exigida por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para confirmar el fallo sancionatorio impugnado, o lo que es lo mismo, el expediente no arrojó los elementos necesarios para determinar si la modalidad de selección escogida por el aquí disciplinable al momento de determinar la contratación de la empresa Ingeniería Sísmica & Estructural S.A.S. fue la correcta o no, es decir, no podemos establecer si se ha debido suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales o uno de consultoría, para satisfacer lo requerido por el municipio de Neiva, al momento de la elaboración de los estudios previos, lo que implica que estamos ante una duda razonable que debe resolverse a favor del apelante, acogiendo así una de las posturas defensivas, en aplicación del artículo 9º de la Ley 734 de 2002 Radicado n.° 161 – 7708 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en acta de Sala N°20 Radicación n.º 161-7708. IUS E-2018-312800. IUC-D-2018-1143832

Disciplinable FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA Cargo y entidad Jefe de la oficina Asesora de Contratación. Municipio de Neiva (Huila) Quejoso MIGUEL ALEJANDRO LOZANO CASTAÑEDA Fecha de la queja 6 de julio de 2018 Fecha de los 9 de marzo de 2017 hechos Asunto Fallo de segunda instanciaproceso verbal

P.D. PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. TEMA ATRATAR La Sala Disciplinaria resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del disciplinable FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, jefe de la oficina de Contratación del municipio de Neiva, para la época de los hechos, contra el fallo proferido en audiencia pública el 12 de agosto de 2019, por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, actuando como funcionario especial, mediante el cual se le declaró responsable disciplinariamente y sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de diez (10) meses y quince (15) días.

II. HECHOS El investigado FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, en la condición funcional anotada, participó en las etapas de planeación y precontractual para elaborar y suscribir los estudios previos del contrato de prestación de servicios profesionales 0490 del 9 de marzo de 2017, en los cuales se determinó una modalidad de selección contractual que no correspondía, por tanto, desconoció principios de la contratación estatal.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Con fundamento en queja presentada, el 6 de julio de 2018, por el señor MIGUEL ALEJANDRO LOZANO CASTAÑEDA, representante legal del Consorcio Estadio 20141; en virtud de la designación especial realizada por el Procurador General de la Nación2, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en auto del 3 de agosto de 2018, ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de RODRIGO ARMANDO LARA SÁNCHEZ, alcalde del municipio de Neiva (Huila), para la época de los 1 Cf. folios 1 a 5, cuaderno uno. 2 Mediante Resolución 419 del 26 de julio de 2018, el viceprocurador general de la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, designó al titular del despacho de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, como funcionario especial para adelantar la presente actuación disciplinaria. (Folio 32, cuaderno uno). 2 Radicado n.° 161 – 7708 hechos.3 Este auto se notificó en forma personal al citado señor LARA

SÁNCHEZ.4

Al momento de evaluar la indagación preliminar, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en providencia del 8 de mayo de 2019, consideró que se encontraban dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (artículo 175, inciso 3º de la Ley 734 de 2002). Por lo tanto, adecuó la presente actuación al procedimiento verbal y citó a

audiencia, además del señor RODRIGO ARMANDO LARA SÁNCHEZ, alcalde del municipio de Neiva (Huila), a los siguientes servidores públicos: FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, jefe de la oficina de Contratación; LILIANA MARÍA OCAMPO MARTÍNEZ, secretaria de Deportes y Recreación; DIANA PAOLA SOLAQUE GUZMÁN, secretaria de Infraestructura y VLADIMIR SALAZAR ARÉVALO, asesor, todos de la Alcaldía de Neiva (Huila).5 La audiencia se instaló e inició el 28 de mayo de 2019 y culminó el día 3 de octubre de 2019. Se inició la lectura del fallo el 12 de agosto de 2019 y culminó en la sesión del 28 de agosto de 2019, en la que se interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio proferido en contra del disciplinable apelante IGLESIAS GAONA; la sustentación culminó en la sesión del 3 de octubre de 2019, e inmediatamente se concedió el recurso para ante esta colegiatura. El expediente físico se recibió en la secretaría de la Sala Disciplinaria, el 1º de noviembre de 2019.6 En auto del 19 de noviembre de 2019, la Sala Disciplinaria dispuso correr traslado, por el término de dos días, al disciplinable FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA y a su defensa técnica, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso 7.º del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 sin que hicieran uso de este derecho.7

IV. CARGO FORMULADO:8

El cargo único formulado al disciplinable FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, fue del siguiente tenor: […] en su condición de jefe de la oficina de Contratación del Municipio de Neiva, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por cuanto, en ejercicio 3 Cf. folios 33 a 35, cuaderno uno. 4 Cf. folio 42, cuaderno uno. 5 Cf. folios 98 a 128, cuaderno uno. 6 Según constancia secretarial obrante en el folio 1151, del cuaderno cinco. 7 Cf. folio 1152, cuaderno cinco. 8 La Sala Disciplinaria solo se referirá al cargo imputado al disciplinado FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, jefe de la Oficina de Contratación del Municipio de Neiva (Huila), en tanto es el único de los disciplinados vinculados que fue objeto de sanción y, por ende, quien interpuso recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio proferido en su contra. El quejoso, pese a la citación que le hizo la primera instancia no asistió a las sesiones de la audiencia en las que se profirió y dio lectura al fallo sancionatorio. 3 Radicado n.° 161 – 7708 de la delegación y desconcentración conferida por el Decreto 0134 del 18 de febrero de 2016 participó en las etapas de planeación y precontractual, para elaborar y suscribir los estudios previos número 660 publicados el 09 de marzo de 2017 en SECOP II, del proceso de contratación del proyecto de estudios, diseños arquitectónicos y de ingeniería y remodelación de la infraestructura deportiva del

municipio de Neiva. Determinó una modalidad de selección que no corresponde a la naturaleza del objeto contractual; por cuanto fundamentó aquella como de contratación directa por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales especializados. Pese a que por la estructura del objeto y alcance del mismo se requería llevar a cabo un concurso de méritos. Se tiene que el objeto del contrato es: ‘Prestación de servicios profesionales especializados a nivel de peritazgo técnico dentro del proceso de cumplimiento contractual establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sobre asuntos relacionados de Ingeniería Civil, Patología Estructural, estudio técnico para determinar las causas del colapso y del reforzamiento estructural de las graderías el estadio de futbol GUILLERMO PLAZAS ALCID, afectadas por el colapso y recomendaciones técnicas para la obra en ejecución y revisión económica de la ejecución del contrato de obra 1758 de 2014’. También se le reprocha, presunta irregularidad, por haber elaborado los estudios previos -660con base en la propuesta presentada en enero de 2017 por la firma Ingeniería y Sísmica Estructural. Lo que conlleva a decir que el proceso en las etapas de planeación y precontractual se ajustó a la oferta de la referida empresa, que es anterior al inicio del proceso de contratación en (sic) etapas referidas. Siendo lo correcto, que las propuestas se ajusten a los estudios previos elaborados por la entidad estatal contratante y no que la entidad tome como base para hacer los estudios las ofertas o estudios presentados por futuros participantes. Con lo cual, presumiblemente, vulneró los principios de transparencia, economía y

responsabilidad, al igual que el deber de selección objetiva. Porque el proceso no contó con unos adecuados, serios y sustentados estudios para la contratación en la modalidad requerida. Como normas presuntamente infringidas se señalaron las siguientes: ─ Ley 80 de 1993: Artículos 23; 24, numeral 8.º; 25, numerales 1.º y 2.º; 26, numerales 1.º y 4.º ─ Ley 1150 de 2007: Artículo 2º, numerales 3.º y 4.º, literal h) y artículo 5.º ─ Decreto 1082 de 2015. Sección Segunda, subsección 1-Planeación Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del proceso de contratación y (…) Artículo 2.2.1.1.2.1.2. Aviso de convocatoria. El aviso de convocatoria para participar en un proceso de contratación debe contener la siguiente información, además de lo establecido para cada modalidad de selección: (…) Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en 4 Radicado n.° 161 – 7708 las disposiciones especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título. ─ Ley 734 de 2002: Artículo 34, numerales 1º y 2º, en concordancia con el

Decreto 0764 de 2016 (Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleados de la Alcaldía de Neiva) y Decreto 0682 de 2014, modificado por el Decreto 0134 de 2016, numerales 15.1.1 y 15.3.2. (Manual de Contratacióndelegación y desconcentración de funciones). La falta se imputó como gravísima, artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002 (violación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva de la contratación estatal). El elemento subjetivo se calificó a título de culpa grave.

V. PROVIDENCIA RECURRIDA El fallo impugnado, que en físico se anexó a la actuación por parte de la primera instancia, tiene fecha del 12 de agosto de 2019, aunque su lectura copó varias sesiones posteriores de la audiencia. Podemos resumirlo asi:9

El a quo inició por declarar oficiosamente la nulidad de la actuación respecto del disciplinable VLADIMIR SALAZAR ARÉVALO, asesor del despacho de la Alcaldía de Neiva y como consecuencia compulsó las copias pertinentes para que la Procuraduría Provincial de Neiva conociera del asunto. Procedió luego a absolver a los restantes disciplinables, a excepción del aquí apelante FERNANDO MAURICIO IGLESIAS GAONA, jefe de la oficina de Contratación del municipio de Neiva (Huila), sobre el que consideró que el cargo se encontraba probado, por ende, lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de diez meses y

quince días. Consideró que previo a celebrar el contrato cuestionado, el Municipio y Coldeportes el 24 de febrero de 2017celebraron convenio interadministrativo, aunando esfuerzos técnicos y financieros para la ejecución del proyecto «Estudio técnico para determinar las causas del colapso estructural de las graderías del estadio GUILLERMO PLAZAS ALCID», lo que condujo a que el 9 de marzo de 2017, entre el municipio de Neiva (representado por el señor FERNANDO IGLESIAS GAONA) y la empresa Ingeniería Sísmica & Estructural S.A.S. se firmara el contrato de prestación de servicios profesionales 0490/2017. Agregó que el disciplinable estructuró los estudios previos adoptando una modalidad de selección que no correspondía a la naturaleza del objeto contractual, que da cuenta de la elaboración de estudios técnicos de un proyecto de ingeniería de la más alta trascendencia para el municipio de Neiva. 9 Cf. folios 682 a 766, cuaderno cuatro. 5 Radicado n.° 161 – 7708 Aclaró que, respecto del alcance del contrato y productos entregables, el estudio previo estableció que se requería determinar las causas del colapso del estadio GUILLERMO PLAZAS ALCID, del municipio de Neiva, verificar el alcance financiero, constructivo y de calidad de las obras ejecutadas y las alternativas técnicas para la finalización del proyecto de remodelación y reforzamiento estructural de la tribuna occidental del escenario deportivo. En punto a las alegaciones del disciplinable y su defensa, afirmó el a quo, que se adelantó un proceso administrativo por incumplimiento al Consorcio

2014 en el que se decretó como prueba un peritaje, que fue contratado con la empresa Ingeniería Sísmica & Estructural. De los productos entregables, que se incluyeron en los estudios previos y en el contrato, el fallador concluyó que existen elementos que son propios de la actividad de la prueba pericial, sin embargo, también se involucraron aspectos que son propios de una consultoría. El fallo impugnado dividió los productos que sí corresponden a la prueba pericial, que son: Análisis de las causas de colapso; análisis hipótesis de falla; determinación de la hipótesis fáctica de falla; revisión de aspectos de seguridad y salud en el trabajo; levantamiento topográfico de la tribuna occidental; verificación de planos entregados; verificación de diseños de formaletería; análisis de las causas del colapso (determinación de la capacidad de resistencia de las graderías existentes, determinación de las consecuencias de falla de la estructura); revisión de aspectos económicos del contrato (valoración de las obras ejecutadas hasta el momento del colapso y valoración de las obras de reparación de la tribuna colapsada). Y los que son propios del estudio técnico de consultoría, que son todas esas actividades diferentes a las necesarias para determinar las causas del colapso y que fueron adicionadas al propósito de la prueba pericial, pues aparte de que fueron decretadas en febrero de 2017, para el proceso de imposición de multas, sanción y declaratoria de incumplimiento para el contrato 1760 de 2014, adelantado en contra del Consorcio Interventoría Estadio 2014, son propios de una consultoría, lo que se deduce de la

determinación de la actividad y sus entregables dados por la empresa contratista. El fallador de primera instancia analizó que cuando se presenta la dualidad de componentes, como en el presente caso, para determinar la clase de contrato, es importante acudir tanto a la definición que trae la Ley 80 de 1993 como a lo considerado por el Consejo de Estado (sentencia del 30 de marzo de 2006. Expediente 30832), especialmente al primer criterio para determinar la naturaleza, que es el de adecuación precisa a la definición propia del contrato de consultoría, por ser una figura específica. Así concluyó que desde la estructuración de los estudios previos 660 del 9 de marzo de 2017, partiendo del objeto, alcance y obligaciones, se está en 6 Radicado n.° 161 – 7708 presencia de un contrato de consultoría y no de prestación de servicios; como consecuencia, el disciplinable ha debido adelantar un concurso público de méritos, ya que el objeto del contrato, aparte de la prueba pericial, incluyó estudio de diagnóstico y prefactibilidad para el proyecto de obra en el estadio GUILLERMO PLAZAS ALCID. El a quo agregó que el mismo Consejo de Estado, en sentencia del 13 de febrero de 2013 (M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Radicación 24996), ha determinado que la característica fundamental de los contratos estatales de consultoría, «será la índole técnica de su contenido, la cual constituye ‘el común denominador’ de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto […], esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de

proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes». Se valió del concepto del contrato de prestación de servicios y su alcance en las actividades propias de la actividad administrativa, plasmado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado 41719 del 2 de diciembre de

2013. M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA y del criterio diferenciador con el contrato de consultoría.

Frente a otro de los postulados defensivos de que otras entidades han contratado directamente para la elaboración de pruebas periciales, el a quo consultó el SECOP y determinó que los contratos aludidos no se relacionaban con los hechos aquí investigados y respecto de uno de ellos (Cormagdalena) ordenó la compulsa de copias, para la correspondiente investigación, por la posible irregularidad en la modalidad de selección, por cuanto por su objeto y estructura se determina que se trata de un contrato de consultoría. Tampoco aceptó el argumento según el cual, desde Coldeportes se definió la oferta más favorable, porque allí no se determinó la modalidad de contratación, además consideró que frente al concepto de un ingeniero civil de Coldeportes, comparado con las calidades profesionales del disciplinable, experto en contratación, era su deber elaborar unos estudios previos que permitieran adelantar el proceso de contratación adecuado.

En cuanto a la segunda parte del reproche, el fallador consideró, que la propuesta presentada por la firma Sísmica & Estructural S.A.S. fue presentada el 31 de enero de 2017 y los estudios previos 660 son del 9 de marzo de 2017 e idénticos a la propuesta, lo que se evidencia al confrontarlos. 7 Radicado n.° 161 – 7708 El fallador consideró que no se hizo el estudio de precios del mercado, conforme a la técnica que establece el marco legal del Decreto 1082 de 2015, en el numeral 2.2.1.1.1.6.1. La falta se calificó en forma definitiva como gravísima (artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002), por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal de transparencia, economía y responsabilidad y el deber de selección objetiva. El elemento subjetivo se calificó como culpa grave.

VI. RECURSO DE APELACIÓN El defensor técnico del disciplinable IGLESIAS GAONA, interpuso y sustentó en la audiencia el recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria, para solicitar sea revocada y en su lugar se absuelva a su prohijado, con fundamento en lo siguiente:10 ─ Enfatizó que el a quo consideró que el contrato cuestionado es mixto, es decir, no es un puro contrato de prestación de servicio o de consultoría.

En este acápite tomó el defensor uno a uno de los aspectos en los que el fallo fundó que se trataba de un contrato de consultoría, para argumentar: En relación con el estudio de patología estructural, afirmó textualmente:

[E]stos estudios son para determinar las falencias de las obras realizadas por el constructor y se centra en la salubridad estructural. Las técnicas de Monitoreo de Salud estructural permiten identificar la presencia, ubicación y magnitud del daño a partir de cambios en sus características estáticas y dinámicas. También se centra ese capítulo en detectar la presencia de problemas y defectos constructivos y en la detección de zonas con posibles problemas estructurales. (Subrayas y resaltado son del texto original). Agregó el profesional apelante que no es válida la afirmación del fallo en relación con que este aspecto va más allá, porque no sólo se concretó a establecer las causas del colapso; expresó que el peritaje se dio en el marco de una audiencia sancionatoria, en la que la entidad debía probar las obligaciones legales y contractuales violadas por el contratista, no era para determinar las causas del colapso, ese fue solo uno de los aspectos que componen la experticia. Argumentó que el peritaje pretendía determinar si existieron esos incumplimientos graves del contratista, por ello, desde el punto de vista técnico el capítulo noveno (patología estructural) se centró en determinar si el contratista había realizado las obras con la calidad debida y si estaban conforme a las normas de sismo resistencia y las técnicas vigentes. 10 También entregó en físico el respectivo memorial, que obra en los folios 772 del cuaderno cuatro al folio 1150 del cuaderno cinco. 8 Radicado n.° 161 – 7708 Referenció ítem a ítem del capítulo noveno expresando sus conclusiones, a tono con lo alegado, para argumentar:11 «En este capítulo el perito presentó

experticia sobre patologías de la estructura levantada por el constructor. Las patologías que aparecen por defectos son aquellas relacionadas con las características intrínsecas de la estructura, son los efectos que surgen en la edificación producto de un mal diseño, una errada configuración estructural, una construcción mal elaborada, o un empleo de materiales deficientes o inapropiados». (resaltado es del original). El apelante se valió de apartes de la declaración del testigo LEONARDO CANO SALDAÑA para argumentar que esa parte del peritaje se orientaba a buscar insumos para encontrar la falla, bajo la ingeniería estructural forénsica, que conforme lo explicó este perito experto «es una parte de la ingeniería estructural que busca encontrar de una manera científica y rigurosa las causas o aspectos determinantes en una falla estructural». Agregó que el fallo impugnado hace una interpretación subjetiva frente a aspectos técnicos de ingeniería, que el testigo explicó, pero que no se tuvo en cuenta. En el tema de la revisión de los diseños adujo el defensor que se analizaron con el único fin de establecer si el constructor había cumplido con las normas vigentes, en especial la NRS-10, que resultó determinante para establecer el incumplimiento contractual, pero no tenía nada que ver con la continuación de la obra, no se trató de ejecución de diseños sino de revisión, conforme lo declaró el testigo experto. Sobre el diseño estructural argumentó la defensa que, según lo anotado en el peritaje, la empresa Sísmica lo que hizo fue dictaminar si ya existía y si cumplía o no con las normas de sismoresistencia NRS-10.

En cuanto a las «recomendaciones técnicas para la obra en construcción», el defensor expuso que acorde con lo anotado por el perito, que concibió su alcance, se trató de un agregado pertinente por ser un aspecto derivado de las fallas constructivas del contratista, y fue fundamental para que se pudieran determinar las consecuencias que se derivaban del incumplimiento del contratista. El profesional agregó que otro testigo experto integrante del equipo de especialistas de la Universidad Nacional, quienes están realizando la consultoría para la terminación de las obras, corroboró su apreciación en la declaración que rindió en este proceso disciplinario; este testigo, agregó, también hizo alusión a que las acciones correctivas recomendadas en el peritazgo hacen parte de la evaluación de los problemas que generaron los graves incumplimientos del contratista, por cuanto esas medidas implican la ejecución de actividades adicionales y mayores costos, así el Municipio de Neiva podía cobrárselos al contratista. 11 Valiéndose de una cita de la Web que anotó en el folio 39 del recurso (folio 810, cuaderno cinco). 9 Radicado n.° 161 – 7708 En el ítem de «Revisión económica», el recurrente afirmó que está conectado con la experticia sobre los incumplimientos del contratista. Aseveró que no es cierto que estos aspectos son propios de una consultoría porque hicieron parte del estudio sobre los incumplimientos del contratista, la determinación de los perjuicios y su cuantificación. La defensa alegó que el fallo tiene como probado aspectos que no lo fueron, incluso aparece prueba de lo contrario, como es el caso, de la afirmación de

que el objeto del contrato, aparte de la prueba pericial, también incluyó estudio de diagnóstico y de prefactibilidad, afirmaciones que según el defensor no se soportaron en un peritaje o en un testimonio experto, máxime que la carga de la prueba la tiene el Estado, sin tener en cuenta, los testigos expertos que declararon en la investigación y que dan cuenta de lo contrario. ─ Con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. M.P. RAMIRO PAZOS GUERRERO del 30 de noviembre de 2017, radicación 40876, afirmó que la diferencia entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios profesionales, teniendo en cuenta que lo que determina la naturaleza jurídica de este tipo de contratos no solamente es que se realicen diagnósticos, diseños, sino que se debe mirar el aspecto teleológico, consiste en lo siguiente: «si esas actividades son para la realización de obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, entonces se configura el contrato de consultoría. A contrario sensu, si esos mismos aspectos se ejecutan para el funcionamiento de la entidad contratante, entonces se configura el contrato de prestación de servicios». (Resaltó el apelante). Se refirió posteriormente a definir que es un testigo experto, para mostrar las calidades del director del peritaje de la firma Sísmica, y para resaltar que dicho profesional aclaró que la finalidad del peritaje «era establecer las causas determinantes del colapso de la tribuna y como una parte adicional, la calidad de las obras, la valoración de las actividades y la calidad de las obras de todo el estadio GUILLERMO PLAZAS ALCID».

El apelante aseveró que el fallo no apreció integralmente las pruebas, desconociendo el mandato del artículo 141 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 20 ibídem, al no tener en cuenta lo que expuso este testigo experto, quien entre otras cosas, señaló con suficiencia qué es la ingeniería estructural forénsica y aclaró que dentro de las actividades no realizó estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para algún proyecto o programa específico, asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, interventoría de obras del estadio de Neiva, ni la gerencia de obra o de proyectos, dirección programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Agregó que «un testimonio de un experto, y además de uno con semejantes calidades profesionales y experiencia altamente calificada no se puede contradecir 10 Radicado n.° 161 – 7708 con la opinión no idónea que en materia de ingeniería hizo el a quo, necesariamente requiere de otra opinión científica que la objete o contradiga», afirmando, que el a quo partió de una premisa falsa o al menos no demostrada, de que el peritaje contratado como prestación de servicios incluía aspectos propios de una consultoría, diseños y prefactibilidad, que tenían relación con la continuación de las obras. Aseveró que el a quo tenía predeterminada su visión de que alguno de los productos se dirigía a la terminación de la obra y no a determinar las causas del colapso y el incumplimiento del contratista, porque ello fluye de las

preguntas que le formuló al testigo experto LEONARDO CASTAÑO SALDAÑA. Refutó la conclusión del fallo respecto a que el peritaje del municipio abarcó más aspectos de los que pidió la Fiscalía General de la Nación y que por ende era otro de los argumentos para considerar que se estaba ante un típico contrato de consultoría, por cuanto uno y otro perseguían fines distintos. ─ El apelante afirmó que la primera instancia «hizo mutis por el foro», en relación con el testigo experto CAMILO RÍOS FRESNEDA, quien dio cuenta que la Universidad Nacional sí está realizando los estudios para la continuidad de la obra, a través de un contrato interadministrativo de consultoría. El profesional criticó la cita que hizo el a quo respecto de la sentencia C-326 de 1997, pues los conceptos allí expuestos han sido superados por la misma Corte Constitucional, como la afirmación de que los contratos de prestación de servicios solo se pueden suscribir con personas naturales; también la cita que hizo de la sentencia C-154 de 1997, que no hace ninguna referencia al contrato de consultoría y la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera del 30 de noviembre de 2006 (radicado 30832), que tiene conceptos que han sido revaluados por el legislador. Adujo que el a quo le dio un alcance distinto, porque si en gracia de discusión, el contrato cuestionado tuviera elementos de una consultoría, se trataría de un contrato mixto, como se dijo por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2386 del 5 de septiembre de 2018,

cuya naturaleza se determina mirando el fin buscado por la administración, que en este caso fue la obtención de un dictamen pericial para un proceso sancionatorio contractual. ─ En otro capítulo que tituló «POR QUÉ EL CONTRATO OBJETO DE REPROCHE ES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?», basándose en el concepto emitido por el doctor en derecho GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ, que se aportó al expediente, el defensor expuso que ambos contratos (consultoría y prestación de servicios) son de prestación de servicios, siendo éste el género; además que según el experto ‘el carácter de un contrato nada tiene que ver con el nombre que las partes le asignen, sino por su naturaleza y elementos que lo definen’. 11 Radicado n.° 161 – 7708 Resaltó otro aparte de dicho concepto, que tomando una sentencia del Consejo de Estado, sección Tercera, subsecc