PGN - FALLO DE PRIMERA INSTANCIA - Debe ser revocado al haber negado nulidad de acto de elecció

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Contralor Municipal por inhabilidad para ejercicio del cargo de conformidad con inc 8 del art.272 de la Constitución Política CONTROL FISCAL-Función constitucional atribuída a la Contraloría General de la República INHABILIDAD-No puede ser elegido Contralor quien haya ocupado cargo público en nivel ejecutivo de orden departamental, distrital o municipal INTERPRETACION RESTRICTIVA-Se debe hacer frente a las normas que crean inhabilidades/PRUEBAS OBRANTES-Permiten inferir que Contralor Distrital ejerció cargo del nivel directivo en Universidad del Magdalena Al respecto, ésta Procuraduría Delegada considera que del conjunto de pruebas allegadas al plenario dan cuenta del hecho de que el elegido Contralor Distrital ejerció un cargo del nivel directivo en la Universidad del Magdalena como Jefe de la Oficina de Control Interno, tal y como lo indicó el Tribunal Administrativo del Magdalena teniendo en cuenta el artículo 7 de la Ley 87 de 1993, el artículo 9 del Acuerdo Superior No. 13 del 2 de septiembre de 2011, el artículo 9 del Acuerdo Superior No 17 del 12 de diciembre de 2012; la Resolución No. 143 del 1 de marzo de 2012 y la Ley 909 de 2004; al respecto los demandados indican que la norma que rige en esta materia el Decreto 785 de 2005 derogó la disposición que consagraba el nivel ejecutivo……. ….Considerando la norma desde su estricto tenor literal y bajo el entendido que tratándose de una norma prohibitiva su interpretación debe ser restrictiva consideran los apelantes que la sentencia de primera instancia ha de ser revocada y en su defecto

acceder a las pretensiones de la parte demandante. Aciertan los apelantes al referir que la regla de hermenéutica a seguir cuando se trate de la interpretación de regímenes de prohibición debe ser restrictiva y que por ende quedan proscritas las interpretaciones fundadas en la analogía y las extensivas de la norma, PRINCIPIO DE CONCURRENCIA-El Control Fiscal corresponde de acuerdo con el origen de los recursos/CONTRALOR-Pruebas demuestran que desempeñó cargo directivo dentro de 12 meses anteriores a fecha de su elección/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado al haber negado nulidad de acto de elección de Contralor Así las cosas, ésta Agencia del Ministerio Público considera que el señor…. al haber ocupado el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno ejerció, durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección, un cargo del nivel directivo en la Universidad del Magdalena, estando incurso en la causal de inhabilidad del numeral 8 del artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015. Ahora bien, frente a la competencia territorial que tiene la Contraloría Distrital de Santa Marta, si bien es cierto que la Constitución Política en su artículo 272 indica que “La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales”, frente al control fiscal existe el Principio de

Concurrencia según el cual dicho control corresponde de acuerdo con el origen de los

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co recursos, razón por la cual la Contraloría Distrital de Santa Marta es competente para ejercer control fiscal sobre los recursos del presupuesto del Distrito de Santa Marta que sean destinados a la Universidad del Magdalena, hecho que se demostró con las pruebas allegadas al proceso. Así las cosas considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena ha de ser revocada. Lo anteriormente señalado en criterio de este Despacho le permite respetuosamente solicitar que se revoque la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó la nulidad del acto de elección del señor……. como Contralor Distrital de Santa Marta. Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta que se revoque la sentencia de fecha 22 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto que Negó la Nulidad del Acto de Elección del señor….. como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019.

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Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 21 noviembre de 2016 Concepto No. 184 Doctor

ALBERTO YEPES BARREIRO

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 47001-23-33-000-2016-00074-02

Radicado interno: 2016-0074

Actor: Belquin Crespo Oliveros e Iveth Castaño Duarte Demandado: Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino Asunto: Recurso de Apelación contra la Sentencia del 22 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la nulidad del acto de elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para emitir concepto dispuesto en auto del 15 de noviembre del 2016; dentro del término allí señalado, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos a fin de ser considerados al momento del pronunciamiento de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Belquin Crespo Oliveros demandó la Nulidad del Acto de Elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019; al igual que lo hizo en demanda separada

la doctora Iveth Castaño Duarte, obrando en la condición de Procuradora 43 Judicial II Asuntos Administrativos. Debido a que las demandas referidas se basan en los mismos hechos y fundamentos de derecho, procedemos a realizar los antecedentes de ambas demandas en uno sólo. 1.1. Pretensiones

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co 1) Que se declare la nulidad del Acto Administrativo que declaró la elección del Contralor del Distrito de Santa Marta, el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO, para el periodo constitucional 2016-2019, contenido en el Acta No. 007 del 10 de enero del 2016 de sesión ordinaria del Concejo Distrital de Santa Marta, por cuanto se encontraba inhabilitado para ser elegido en ese cargo, de conformidad con el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política (Modificado por el art. 23 del Acto Legislativo No. 02 del 2015). 2) Que se declare la nulidad de los votos depositados a favor del señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO, como candidato a la Contraloría del Distrito de Santa Marta para el periodo constitucional 2016-2019. 3) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la realización de un nuevo escrutinio y se declare electo al candidato que haya

obtenido mayor número de votos. 1.2. Hechos de la demanda Se señalaron como supuestos fácticos de la pretensión los siguientes:

1. Que el 10 de enero de 2016, en Sesión Plenaria y Ordinaria, el Concejo Distrital de Santa Marta, previo cumplimiento de los requisitos del proceso de selección de candidatos, eligió al señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO, identificado con la cédula de ciudadanía no. 12.562.564 de Santa Marta, como Contralor Distrital para el periodo 2016-2019, tal como consta en el Acta No. 007 del 2016.

2. Que el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO, al momento de la elección como Contralor Distrital de Santa Marta, se encontraba desempeñando el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, del cual tomó posesión el día 28 de diciembre de 2006.

3. Que mediante Resolución Rectoral No. 013 del 12 de enero de 2016 de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, le fue aceptada la renuncia que presentó el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO, al cargo de JEFE DE CONTROL INTERNO de la

Universidad.

4. Que el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO es un cargo del Nivel Directivo dentro de la Universidad del Magdalena, y depende directamente del Rector de la misma

Institución.

5. Que las funciones del JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA están

íntimamente vinculadas con la respuesta institucional a las

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co recomendaciones y requerimientos de los órganos de control, según el manual de funciones de la Universidad del Magdalena, aprobado mediante acuerdo superior universitario no. 017 del 11 de diciembre del 2011, emanado del Consejo Superior Universitario, y por la Resolución Rectoral No. 143 del 1 de marzo de 2012, además las determinadas por el art. 12 de la Ley 87 de 1993.

6. Que la Universidad del Magdalena durante la vigencia fiscal del año 2015, recibió y ejecutó la suma dinero proveniente de la Estampilla, pro refundación de la Universidad del Magdalena, creada por medio de la Ley 654 del 24 de mayo de 2001 la cual en el artículo 2 dispuso el uso obligatorio en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en los municipios y en el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta; y en el artículo 4 ordena que la obligación de adherir y anular la estampilla esté a cargo de los funcionarios que intervengan en el acto, sea del orden

Departamental, Municipal y Distrital.

7. Que la Universidad del Magdalena percibe recursos del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por dos vías: 1)El Fondo de Contingencia del Distrito; 2) El recaudo obtenido por concepto de la estampilla Refundación de la Universidad del

Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, el cual se subdivide en la Estampilla Prounimag proveniente de paz y salvo predial y la Estampilla Prounimag proveniente de tránsito, tal y como lo establecen los Acuerdos Distritales No. 020 del 2014 y 013 del 2015 que adoptan el presupuesto anual de ingresos, gastos e inversiones para las vigencias fiscales de los años 2015 y 2016 respectivamente.

8. Que como consecuencia de lo anterior, dentro del presupuesto del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, figura en la estampilla, así: “Prounimag, de paz y salvo predial, identificación presupuestal No. 03-010101021002-521, por valor de 20.000.000, estampilla prounimag, de tránsito, 03-010101021003-16, por valor de 22.934.166…”.

9. Que con el presupuesto Distrital de Ingresos para la vigencia fiscal del año 2016, expedido mediante acuerdo No. 013 del 30 de noviembre de 2015, la expectativa de recaudo seña que por la Estampilla Prounimag, proveniente de paz y salvo predial, el presupuesto es del valor de $15. 000.000, con identificación presupuestal no. 03-01010121002-521; y por Estampilla Prounimag proveniente de tránsito, no. 03-01010121003-16, por un valor de

$19.548.690.

10. Que la Universidad del Magdalena es una entidad universitaria autónoma del orden departamental con autonomía presupuestal y administrativa, que dentro de su patrimonio están las partidas

ordinarias y las extraordinarias asignadas en los presupuestos nacional, departamental, distrital municipal y de otras entidades públicas, tal como dispone el artículo 47 del Acuerdo Superior No.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co 012 del 2 de septiembre de 2011 del Consejo Superior Universitario. 11.Que el control de la gestión Fiscal de los recursos provenientes del Distrito que son ejecutados por la Universidad del Magdalena corresponden a la Contraloría Distrital, según lo dispuesto en la Ley 654 del 2001, artículo 6. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Señalaron como disposiciones quebrantadas las siguientes:  Artículo 272 de la Constitución Política.  Artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.  Decreto Ley 1042 de 1978  Decreto Ley 1569 de 1998  Decreto Ley 785 de 2005  Acuerdos Superiores 001 de 2008, 013 del 02 de septiembre de 2011, 017 del 12 de diciembre de 2011, de la UNIMAG.  Resolución Rectoral No. 143 de 1 de marzo de 2012 de la UNIMAG.  Ley 30 de 1992.  Ley 87 d1 1993.  Ley 654 de 2001.  Acuerdos Distritales No. 013 del 30 de noviembre de 2015, 020 del 12 de

diciembre de 2014 y 022 del 2011 expedidos por el Concejo Distrital de Santa Marta.  Ley 42 de 1993.  Decreto Ley 267 de 2000. Como concepto de violación señalaron los demandantes que el Control Interno fue previsto por el Constituyente para todas las entidades y organismos del Estado (art. 209 y 269 C.N.), y que la Corte Constitucional ha sostenido que éste control es de naturaleza axiológica y finalista, ya que propende por asegurar que la gestión institucional de todos los órganos del Estado se oriente hacia la realización de los fines que constituye su objetivo. Que el Consejo de Estado ha manifestado que desde el punto de vista de la estructura del Estado, las universidades estatales u oficiales son sin duda entidades públicas de las cuales se predica el principio de colaboración o articulación inter-orgánica para la realización de sus fines. Que la Ley 87 de 1993 que establece las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado, señala en el artículo 5 que sus normas obligan a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público, en sus diferentes órdenes y niveles, así como: i) a la organización electoral, ii) a los organismos de control, iii) a los establecimientos públicos, iv) a las empresas industriales y comerciales del Estado, v) a las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más del capital social, vi) en el Banco de la República y vii) a los fondos de origen presupuestal. Que la anterior norma no hace excepción alguna. Por el contrario, los artículos 209 y 269

de la Constitución Política incluye a las universidades estatales u oficiales.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Que de conformidad con los artículo 10 y 11 de la Ley 87 de 1993, se indica la designación del jefe de la unidad u oficina de control interno, de lo cual se concluye que la jefatura de control interno de la Universidad del Magdalena es un cargo superior del nivel jerárquico directivo, que interviene en el manejo y control de los recursos de inversión que fueron asignados en el presupuesto y transferidos por el Distrito de Magdalena. Que así las cosas, es claro que este funcionario desde ese empleo ejercía dirección administrativa, pues la Ley 136 de 1994 la que señala que quiénes la ejecutan, entre ellos, los jefes de control interno. Que de conformidad con el inciso 8 del artículo 272 Constitucional, que establece que “no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal”. Por lo tanto, como el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO fue empleado público del nivel directivo de una entidad universitaria autónoma del nivel departamental, se encontraba inhabilitado para ser elegido contralor del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, por cuanto la universidad en cuestión,

ejecuta recursos que provienen del distrito. Que el Distrito otorga participación presupuestan a la Universidad del Magdalena a través del fondo de contingencias del distrito, y a través de lo recaudado por conceptos de la estampilla de refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio. Que en cuanto a la estampilla de refundación de la universidad existe norma legal (art. 6 de la Ley 654 de 2011) que autoriza a la Contraloría Distrital a fiscalizar la ejecución de los recursos que provienen de dicha estampilla, con los cuales se financia parcialmente la Universidad del Magdalena. Que frente a la expresión “cargo público en el nivel ejecutivo” establecida en el artículo 272 de la Constitución Política, debe indicarse que el “nivel ejecutivo” como categoría jerárquica en materia de función pública fue establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 1042 de 1978 que lo define como aquel que comprende “los empleados cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas”. Que el tema fue igualmente regulado por el Decreto Ley 1569 de 1998 en el que se estableció la jerarquía de los cargos públicos hasta que la Decreto Ley 785 de 2005 eliminó la figura del nivel ejecutivo y estableció en una norma transitoria un plazo para que las entidades y organismos de las entidades territoriales modificaran sus plantas de personal, ajustándose a una nueva nomenclatura, ordenando que transitoriamente las entidades que tuvieran cargos de ése nivel se ajustaran a las nuevas nomenclaturas, dentro de las cuales estaba

el nivel profesional que comprende los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional y que según su complejidad y competencias exigidas le puedan corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. Así las cosas, los cargos de nivel ejecutivo pasan a ser cargos de nivel profesional.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Que la Universidad del Magdalena, en el acuerdo no. 13 del 2 de septiembre del 2011 por medio del cual se adopta el Estatuto de Empleados Públicos, sigue la misma clasificación de los niveles jerárquicos establecidos por el Decreto Ley 785 de 2005, de tal manera que la función pública del nivel departamental tiene la misma jerarquía y funciones, que los empleos de la Universidad del Magdalena. Que en artículo 272 Constitucional frente a la expresión “nivel ejecutivo” no hace referencia a la Rama Ejecutiva del Poder Público, sino que se refiere al “nivel profesional” indicado en el Decreto 785 de 2005, incluyendo a quienes ocupan cargos del nivel directivo, ya que son éstos quienes fijan las directrices, formulan las políticas institucionales, y adoptan planes, programas y proyectos al interior de las entidades del Estado. Que el Estatuto de Empleados de la Universidad del Magdalena fue adoptado mediante el Acuerdo Superior No. 013 del 2 de septiembre de 2011 y en su

artículo 9, estableció que los cargos del nivel directivo comprenden el conjunto de empleados a los cuales les corresponden funciones de dirección general, formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos. Que el Acuerdo Superior No. 017 del 12 de diciembre de 2012 que modificó la estructura interna de la UNIMAG estableció en su artículo 9, como Funciones de la Oficina de Control Interno, la de coordina, o la preparar y consolidar las respuestas a los requerimientos de los organismos de control en relación con la gestión y resultados de la Universidad. Finalmente, la Resolución Rectoral No. 143 de 1 de marzo de 2012 establece que el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno es un empleado del nivel directivo y depende directamente del rector de la Universidad. Que dentro las funciones del Jefe de la oficina de Control Interno están directamente ligadas con la verificación de que los recursos y bienes de la Universidad, se manejen dentro de las normas legales y con la dirección y orientación del seguimiento y cumplimiento de las respuestas y de los compromisos asumidos por la universidad a los órganos de control. Que la inhabilidad que se predica del señor GUTIERREZ OSPINO se fundamenta en el hecho de que la gestión fiscal que debe realizar el nuevo Contralor se ve sustancial y gravemente afectada si se considera que debe ejecutarse respecto de dineros que él mismo auditó cuando se desempeñaba como Jefe de Control Interno de la Universidad del Magdalena. Que a pesar de que la Universidad del Magdalena y el Distrito de Santa Marta certificaron que la institución universitaria no recibía dineros provenientes del ente territorial, y que éste sólo recaudaba un impuesto a favor de la UNIMAG y que era

de carácter departamental, el ente oficial es susceptible de beneficiarse con estos en cualquier momento.

2. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena en el Fallo de primera instancia del 22 de agosto de 2016 determinó no acceder a las pretensiones de los demandantes BELQUIN CRESPO OLIVEROS E IVETH CASTAÑO DUARTE, negando así la nulidad de la elección del señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ como

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Contralor Distrital de Santa Marta-Magdalena para el periodo constitucional 20162019. El Tribunal Administrativo del Magdalena sostuvo que de conformidad con los artículos 123, 150-23 y 293 de la Constitución Política, le compete al legislador regular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben colmar las personas que aspiren a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades e incompatibilidades a que ellas están sujetas. Que así las cosas, las habilidades para ejercer el empleo público de Contralor, de cualquier orden territorial, se encuentran contenidas en la Constitución Política de Colombia, artículo 272, modificado por el Acto Legislativo No. 002 de 2015 y en la Ley 136 de 1994, artículo 163, modificado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994, en concordancia con el artículo 95, que asimila las

inhabilidades para ser elegido Alcalde, con las que vician la elección o designación del contralor, en lo que fuere aplicable. Que para que se configure la causal de inhabilidad acusada por los demandantes, el numeral 8 del artículo 272 Constitucional, se deben agotar los siguientes presupuestos:

1. Que el Contralor electo hubiere sido empleado público del nivel ejecutivo.

2. Que dicho cargo lo hubiere desempeñado dentro del año anterior a su elección.

3. Que el cargo de nivel ejecutivo lo hubiere ocupado en el nivel territorial correspondiente: departamental, distrital y municipal.

Que teniendo en cuenta lo anterior, el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO no se encuentra inhabilitado para fungir como Contralor del Distrito de Santa Marta, pues no se probó que el Contralor electo se hubiere desempeñado en un empleo o cargo del nivel ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a su designación como Contralor por parte del Concejo Distrital. Que las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta que el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO se desempeñó desde el mes de diciembre del año 2006 y hasta el mes de enero del año 2016 como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Universidad del Magdalena. Que de los artículos 1 y 9 de la Ley 87 de 1993 por la cual se establecen las normas para el ejercicios del control interno de las entidades y organismos del Estado, se tiene que el cargo desempeñado por el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO al interior de la Universidad del Magdalena no revista la característica de ser un cargo del nivel ejecutivo, sino todo lo contrario, es un

cargo del nivel directivo de la entidad de educación superior. Que el Departamento Administrativo de la Función Pública de la mano de la Escuela Superior de Administración Pública, con el apoyo y asistencia técnica del Instituto de Auditores Interno de Colombia, emitió en el año 2009 la segunda versión de la “Cartilla de Administración Pública; Rol de las Oficinas de Control Interno, Auditoría Interna o quien haga sus veces”, con el fin de brindar orientación conceptual y parámetros de referencia útiles pata las Oficinas de Control Interno de las diferentes Entidades Estatales del país, donde explica que la Oficina de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Control Interno es un dependencia que hace parte de la estructura formal de cada organismo o entidad, dentro del nivel directivo. Que de igual modo el artículo 16 del Decreto 785 de 2005 por la cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por la Ley 909 de 2004, indica que en el nivel directivo de cargos públicos, se encuentra el de jefe de oficina, como fue el ocupado por el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO al interior de la Universidad del Magdalena. Que de acuerdo con la normativa vigente, Decreto 785 de 2005, los cargos o empleos del “nivel ejecutivo” desaparecieron a partir de marzo de 2005, máxime

que la misma codificación así lo consagra cuando en su artículo 33 ordenó que las autoridades territoriales competentes debían en un término no superior a los doce (12) meses siguientes a la vigencia de dicho Decreto proceder a modificar las plantas de personal para adecuar los empleados a la nueva nomenclatura y clasificación, tanto así que hasta que dichas modificaciones no se realizaren, continuarían vigentes las denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo indicadas expresamente en el cuerpo normativo, dentro de las cuales no se encontraba el de “Jefe de Oficina”, precisamente por pertenecer al “nivel directivo”. Que los cargos de “nivel ejecutivo” no pueden ser asimilados con los del “nivel directivo”, ya que la equivalencia se realiza dentro del “nivel profesional”. Que de haber querido el Constituyente que la causal de inhabilidad cobijara también a los empleados que se hubieran desempeñado en cargos directivos, así lo habría estipulado. El Tribunal considera que no son de recibo las argumentaciones de la Procuradora Judicial No. 43 para Asuntos Judiciales II, cuando señala que el Constituyente al referirse al “nivel ejecutivo”, quiso hacer referencia a quienes ocuparen dignidades en el nivel profesional y a quienes ocuparen cargos del nivel directivo, puesto que son éstos los que ejercen la función más alta. Que en ése sentido se debe aplicar el artículo 27 del Código Civil en cuanto señala que “cuando el sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de considerar su espíritu”. Además indica que las normas prohibitivas son taxativas y de interpretación restrictiva. En cuanto a las funciones de los contralores, el Tribunal indica que el artículo 272

Constitucional enseña que “la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo que la Ley determine respecto de las contralorías municipales”. Que así pues es clara la norma al expresar que el ámbito de competencia de las contralorías según el orden territorial en que éstas se encuentren, correspondiéndole a la Contraloría Departamental, y no a la Distrital, la vigilancia de la Universidad del Magdalena. Para concluir, el Tribunal Administrativo del Magdalena sostiene que la Constitución Nacional es norma de normas, razón por la cual no existe posibilidad jurídica de que la Ley 654 de 2001, artículo 6, se le den los alcances pretendidos,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co y se extiendan las competencias y funciones del Contralor Departamental del Magdalena al Contralor Distrital de Santa Marta.

3. Recurso de Apelación 3.1. Del demandante El señor MANUEL MARIANO RUMBO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Procurador 43 Judicial II para Asuntos Administrativos de Santa Marta interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia del 22 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda en el

Medio de Control de Nulidad del Acto de Elección del señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OPSINO como Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019, argumentando lo siguiente:  Que no está de acuerdo con que la Constitución Política en el artículo 272 al utilizar la expresión “nivel ejecutivo” se haya referido solamente a los cargos del “nivel profesional” consagrado en el Decreto 785 de 2005, pues tal interpretación no se adecúa al principio de supremacía constitucional previsto en el art. 4.  Que antes de la modificación el numeral 8 del artículo 272 Constitucional expresaba “cargo público” sin diferenciar los niveles jerárquicos, pero que con el Acto Legislativo 02 de 2015 lo que se pretendió fue limitar la inhabilidad para aquellos cargos de los niveles superiores al ejecutivo, hoy profesional.  Con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, desapareció de nuestro ordenamiento jurídico el “nivel ejecutivo”. Razón por la cual fue una impropiedad del Constituyente Derivado el hacer una alusión al mismo, pues conforme al principio de supremacía constitucional, no es posible pensar la existencia de disposiciones co