PGN - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - Incumplimiento fallo de tutela

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Incumplimiento fallo de tutela INCIDENTE DE DESACATO-Instrumento legal para hacer efectivas las decisiones judiciales A propósito de las implicaciones jurídicas que genera la decisión adoptada en la acción de tutela, lo primero que impone analizar es que la jurisprudencia ha sido clara en establecer que el trámite incidental del desacato contemplado en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, no puede desplazar en ningún momento la obligación principal del juez constitucional, que consiste en hacer cumplir la orden de tutela, lo que significa que independientemente de otras consecuencias en el mundo jurídico, el desacato es un simple instrumento de creación legal para hacer efectivas las decisiones judiciales; en ese sentido, muy diferente al deber mismo que encarna el cumplimiento, por demás obligatorio de la providencia, en la medida que se trata de una garantía constitucional encaminada a la protección de los derechos fundamentales PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Toda persona tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, empero esto ocurre en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder de sanción en general, y especialmente del poder punitivo; de manera que en un determinado escenario procesal, donde de por medio estén los resultados de un incidente de desacato, no puede entrarse a confundir sus

efectos con las consecuencias jurídicas que conlleva el incumplimiento mismo del deber de acatar la decisión judicial, por parte del servidor público o el particular que transitoriamente ejerza funciones públicas, pues sencillamente, de su misma naturaleza, imperativo es concluir que las mismas tienen diferente objeto, pues mientras la una, como instrumento pretende el cumplimiento de orden de tutela, la segunda, está dirigida a salvaguardar los principios que rigen la función pública. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Se trató pues, de comportamientos notoriamente opuestos a la filosofía que debe reinar en la función pública, pues contrario a poder predicar de alguna manera el respecto debido por los fines esenciales a cargo del Estado, a los cuales hace referencia el artículo 2º Superior, esto es, el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el mismo compendio normativo, la realidad procesal es diáfana en indicar que se actuó en contravía de los cánones fundamentales del ejercicio público, principalmente en oposición de los criterios de la eficiencia y la eficacia a los cuales hace referencia el artículo 209 Ídem, con un ingrediente adicional, sacrificando derechos de corte fundamental como es el acceso a la información; pero además, con abierto desconocimiento al principio de la economía, que debe reinar en toda actuación pública, lo cual es posible predicar, cuando se somete a ésta, a trámites y desgastes innecesarios, pues en manera alguna se puede escatimar que producto del quehacer irregular del disciplinado, se sometió a la administración de 1 Radicación n.° 161 – 5197

justicia a labores que en términos normales se habían podido evitar, pues se recuerda que producto de la desatención a la orden de tutela emanada del Tribunal Superior de Quibdó, hubo la necesidad de un trámite incidental de desacato para procurar el cumplimiento del fallo judicial, empero también, surtirse el grado de consulta frente a lo allí resuelto. CULPABILIDAD-Conducta culposa En orden a lo anterior, antes que poder dar un crédito absoluto a que lo sucedido está relacionado con un comportamiento de corte culposo, como se concluyó en el fallo, dadas las circunstancias todo apunta a que se trató de un conducta dirigida intencionalmente a sustraerse al deber que imponía el ejercicio de la función pública, no obstante dando aplicación al principio de la no reformatio in pejus, según el cual es una prohibición fallar en mayor perjuicio del apelante único, la Sala Disciplinaria debe dar paso como así lo determinó el a quo, a que se trató de un situación donde imperó la negligencia y el deber objetivo de cuidado, para en ese orden, aceptar que se está ante una conducta culposa. NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMENTRÍA DE LA SANCIÓNGrave/NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓNSuspensión en el ejercicio del cargo En orden a lo anterior, teniendo como presupuesto lo consagrado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en especial, el grado de culpabilidad, la naturaleza del servicio público comprometido, el grado de perturbación del mismo, la trascendencia social del

comportamiento, no hay la menor duda que se trató de una falta de estirpe GRAVE, la que de igual forma tendiendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47 del Código Disciplinario Único, entre otros, la falta de diligencia y eficiencia del disciplinado en el cargo, la afectación de derechos fundamentales, imperante es concluir que la sanción impuesta en el fallo es absolutamente consecuente con lo probado en el proceso. Así las cosas, la Sala Disciplinaria confirmará en su integridad la decisión recurrida, en cuanto la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al disciplinado, en su condición de gobernador del Departamento del Chocó, sancionándolo con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n.° 10

Radicación: 161 – 5197 (IUC 013 – 162204 –

2007).

Disciplinado: JULIO IBARGÜÉN MOSQUERA

Cargo y Gobernador del Chocó

Entidad: Quejoso: MIGUEL ÁNGEL MENA MORENO Fecha queja: 12 de marzo de 2007

2 Radicación n.° 161 – 5197 Fecha 13 de octubre de 2006

Hechos: Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P.D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia

del 16 de agosto de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al señor JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 11785.340, en su condición de gobernador del Departamento del Chocó, a quien en consecuencia sancionó con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo (fol. 163 y ss).

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 12 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, en comunicación dirigida al procurador regional del Chocó, remitió copia del auto interlocutorio del 7 de marzo de 2007, emitido por el Tribunal Superior de Quibdó – Sala Única – con el cual se confirmó una sanción impuesta al Gobernador del Chocó dentro de un trámite incidental de desacato, promovido por el ciudadano

Miguel Ángel Mena Moreno (fol 1). Observa la Sala Disciplinaria, que a la referida misiva fueron anexadas copias de las distintas actuaciones judiciales que terminaron con la decisión antes anunciada, los cuales por su conducencia y utilidad probatoria, serán objeto de un análisis puntual en el momento oportuno. El 8 de mayo de 2007, a propósito de los hechos puestos a consideración, la Procuraduría Regional del Chocó ordenó indagación preliminar en contra del señor Julio Ibarguén Mosquera en las condiciones personales ya conocidas, empero por competencia – factor subjetivo - dispuso que las diligencias fueran remitidas a la

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa [R], lo cual se hizo efectivo el 7 de junio de 2007 no sin antes practicar cada una de las pruebas decretadas con tal ocasión (fol. 18 y ss). El 15 de agosto de 2007, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, a quien por reparto le correspondió el trámite de las diligencias, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Ibarguén Mosquera, en las condiciones ya conocidas, al cabo de la cual, luego de haber practicado las pruebas allí decretadas, en general habiéndose cumplido con las exigencias de esta etapa procesal, el 28 de enero de 2011 le formuló cargos al referido funcionario, frente a lo cual una vez surtida la correspondiente notificación, en su condición de disciplinado procedió a dar las explicaciones respectivas a través de apoderado (fols. 47 a 48, 106 a 110 y 119 y ss). El 14 de abril de 2011 se decretaron pruebas de oficio, las cuales una vez practicadas, el 21 de julio de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión, en 3 Radicación n.° 161 – 5197 relación con lo cual se pronunció el disciplinado a través de su apoderado el 11 de agosto de 2011 (fols. 125 a 127 y 165 y ss). El 16 de agosto de 2011, una vez agotado el trámite anterior, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable al señor Ibarguén Mosquera,

a quien en consecuencia sancionó con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo (fol. 163 y ss). Enterado el disciplinado de la decisión tomada en su contra, el 19 de agosto de 2011, a través de apoderado interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 6 de septiembre de 2011 (fols. 180 a 183 y 185).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA Como quedó registrado con anterioridad, el 16 de agosto de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al señor Julio Ibarguén Mosquera, procediendo a sancionarlo con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

Consideró la Delegada en su decisión, previa referencia a los antecedentes de la actuación hasta ahora surtida, a los cargos formulados y a las explicaciones dadas por el disciplinado, de otra parte a los alegatos de conclusión, que antes que proceder al examen de las pruebas aportadas al proceso era necesario abordar el tema de la presunta violación del non bis in ídem, en concepto de la defensa, por cuanto el disciplinado previo a la presente actuación disciplinaria ya había sido sancionado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó por los mismos hechos, esto es, por el presunto incumplimiento de una decisión judicial. En orden a lo anterior, trajo a colación varios referentes jurisprudenciales sobre el tema, para indicar que el fenómeno del non bis in ídem opera concomitante al principio de la cosa juzgada, y que ciertamente, el aquí disciplinado fue

sancionado con medida de arresto inconmutable de tres (3) días y multa de cinco salarios mínimos mensuales legales por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito por desacato a una decisión judicial, empero que ello no era óbice para que éste ente de control en el evento de existir pruebas que conduzcan a la certeza de la responsabilidad del inculpado proceda a materializar los cánones del derecho disciplinario, en orden a que precisamente en su criterio, la conducta que en el caso se valora, es disímil, explicando que el desacato se traduce en una medida coercitiva y sancionatoria que posee el juez de tutela para sancionar con arresto y multa a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales. Contrario a lo que sucede con la acción disciplinaria, pues aparte de tratarse de un instrumento jurídico autónomo e independiente, está encaminada a la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que la afecten o pongan en peligro. Mientras la primera obedece a los poderes disciplinarios del juez y se inicia con el fin de lograr la efectividad de la orden proferida y con ella el respeto por el derecho fundamental vulnerado, con la segunda se busca castigar la vulneración del deber funcional de los servidores públicos. 4 Radicación n.° 161 – 5197 Hechas las anteriores precisiones, adentrándose en las pruebas que soportan la imputación efectuada en los cargos, analizó que el quejoso laboró como docente

del Departamento del Chocó, que fue cuando en el año 2005 no le fue cancelada la prima de navidad, ante lo cual presentó un derecho de petición el 2 de junio de 2006, solicitando se le expidiese la primera copia de la nómina correspondiente, suscrita por autoridad competente e imputación presupuestal, situación que generó una respuesta del aquí disciplinado, en el siguiente sentido «[…] ante los constantes embargos ilegales decretados por las autoridades jurisdiccionales del departamento que han mermado las arcas del erario público destinadas a la prestación del servicio público educativo he tomado la determinación de no expedir certificaciones que comprometan dichos recursos». Señaló que ante lo anterior, el quejoso interpuso una acción de tutela fallada negativamente en primera instancia, la que fue revocada por el juez de segundo grado, empero ante la actitud negativa del accionado por cumplir el mandamiento judicial, el accionante propuso un incidente de desacato que terminó con la decisión del 23 de enero de 2007 con la cual se impuso sanción de arresto inconmutable de tres (3) días y multa en cuantía de cinco (5) días salarios mínimos legales mensuales de salario vigentes para el momento de los hechos. Dio alcance a otros medios de prueba obrantes en el proceso [testimonios de quien para entonces se desempeñaba como jefe de presupuesto de la Gobernación del Chocó] para concluir que la nómina correspondiente a la prima de navidad de 2005 fue elaborada, empero que no hubo dinero en bancos para cancelarla; ello para indicar, que era evidente que el aquí disciplinado incumplió

los deberes que le demandaba la condición de servidor público, pues si bien la entidad territorial que él representaba estaba avocada a continuos embargos judiciales, no era óbice para haber procedido a expedir la primera copia de la nómina correspondiente, más aún cuando la misma había sido confeccionada. En orden a lo anterior, hizo una referencia general a los criterios consagrados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, para concluir que se trató de un comportamiento de naturaleza grave, ejecutado a título de culpa, pues el disciplinado actuó con negligencia en el cumplimiento de sus funciones, en la medida que no es entendible que habiendo sido elaborada la nómina correspondiente a la prima de navidad de 2005, no se haya expedido la copia requerida por el quejoso con derecho de petición, so pretexto que las finanzas de la entidad territorial se encontraban embargadas. Concluyéndose de esta manera, que conforme a la modalidad de culpabilidad y las referencias establecidas en el numeral 3º del artículo 44 del estatuto disciplinario, la sanción a imponer es la suspensión por el término de tres (3) meses.

III. RECURSO DE APELACIÓN.

Enterado el señor Julio Ibarguén Mosquera de la decisión tomada en su contra, en su condición de disciplinado, a través de apoderado interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó insistiendo en la posible vulneración del principio del non bis ídem, en particular, por cuanto en su concepto, contra del aquí disciplinado convergen dos sanciones de tipo disciplinario por los mismos hechos, de una 5 Radicación n.° 161 – 5197

parte, la impuesta por un juez de la República en un trámite de incidente de desacato y por la otra, la determinada por la Procuraduría General de la Nación en el caso sub. júdice. Trajo a colación varios referentes jurisprudenciales, entre ellos la sentencia C-870 de 2002, emanada de la Corte Constitucional, para indicar que cuando concurren regímenes disciplinarios distintos se deben tener en cuenta tres enfoques diferentes, uno, el criterio de afectación, según el cual debe dirigirse el juicio que protege el bien jurídico tutelado de mayor importancia, o en su defecto, aquel que impone la sanción considerada como más gravosa para el sujeto activo; el segundo, el criterio de especialidad, según el cual debe seguirse el juicio que conduce a la aplicación de la sanción que esté dispuesta en la norma que describa de manera más específica la conducta realizada por el agente; el tercero, corresponde al criterio de complementariedad, conforme al cual, una persona puede ser sometida a diferentes juicios por el mismo hecho, si las jurisdicciones son diferentes, enfoque que dijo es aplicado en el Derecho Internacional. Señaló, que en la sentencia C-358 de 1997, el mismo alto tribunal analizó el caso de funcionarios y empleados del Tribunal Superior Militar sometidos al mismo tiempo a dos regímenes sancionatorios diferentes de carácter disciplinario, para el efecto, el de las fuerzas militares y de la rama judicial, señalando que en este caso, la Corte se inclinó por el de especialidad teniendo en cuenta que el asunto en debate, en el asunto concreto se produjo en cumplimiento de funciones

judiciales. Todo lo anterior, para indicar, que en el caso examinado era aplicable perfectamente el criterio de especialidad, que conduce a la aplicación de la sanción dispuesta por norma que describa de manera específica la conducta del agente, esto es, el Decreto 2591 de 1991 y no el Código Disciplinario Único, esto por cuanto en su criterio, conforme a la sentencia T-744 de 2003, el régimen legal que consagra el desacato tiene como objetivo la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido un fallo, amen de ser una reglamentación que tipifica con mayor riqueza descriptiva y recoge con mayor especificidad la conducta realizada por el disciplinado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Lo primero es reiterar, que conforme a las facultades conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 16 de agosto de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 11785.340, en su condición de gobernador del Departamento del Chocó, a quien en consecuencia sancionó con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, establece que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; entendida la certeza,

como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda 6 Radicación n.° 161 – 5197 razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia.

1. De los cargos formulados al disciplinado.

Como quedó establecido con anterioridad, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 28 de enero de 2011 formuló cargos al señor Julio Ibarguén Mosquera, en su condición de gobernador del Departamento del Chocó en los siguientes términos: El señor JULIO IBARGUÉN MOSQUERA, en su condición de Gobernador del Chocó, de conformidad con lo expresado por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de QUIBDÓ, desacató la orden contenida en la sentencia de tutela de segunda instancia de fecha 13 de octubre de 2006. Lo anterior por cuanto, primero, se le notificó el fallo a través del cual se amparó el derecho fundamental de petición del señor MIGUEL ÁNGEL MENA MORENO, luego se le comunicó la apertura del incidente de desacato promovido por éste, y por último, se le notificó la providencia por medio de la cual se le impone sanción correccional por no cumplir la orden impartida, sin embargo, no allegó a la actuación documento que demuestre, que conforme a lo ordenado por esa Corporación, haya dado respuesta de fondo a la petición formulada por el señor MENA MORENO, el día 2 de junio de 2006 (fols. 107 a 108).

La conducta imputada al disciplinado fue tipificada en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, concretamente en cuanto al deber que se impone a los servidores públicos de cumplir y hacer que se cumplan las decisiones judiciales; pues a juicio del fallador de instancia, con la conducta efectuada por el funcionario comprometido se pudo haber quebrantado el artículo 27 del Decreto 2591 de 19911. De otra parte, señaló que el comportamiento aludido fue calificado provisionalmente como grave, en la medida dijo, que con el mismo hubo incumplimiento de deberes y abuso de los derechos. Asimismo señaló que el mismo fue ejecutado a título de culpa, por cuanto el agente estatal asumió una posición negligente de cara a los deberes que como funcionario público le incumbían siendo gobernador del Departamento del Chocó. 1 CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la

competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Radicación n.° 161 – 5197 Para los efectos legales que correspondan, la Sala Disciplinaria debe observar que los mismos criterios de gravedad de la falta y culpabilidad de la misma, fueron tenidos en cuenta por el fallador a quo para proferir el fallo objeto de apelación.

2. De las pruebas allegadas al proceso. Legalidad de las imputaciones efectuadas en los cargos. Ilicitud sustancial.

Dada las características de la temática en debate, cual es, la acción de tutela y las consecuencias de un fallo judicial en este sentido, la Sala Disciplinaria estima necesario, por demás prudente hacer una puntual referencia al Decreto 2591 de 1991 [por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política] y desde luego a algunos estudios de la jurisprudencia, veamos: ARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo

menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción. ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ARTICULO 28. ALCANCES DEL FALLO. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad. ARTICULO 31. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

8 Radicación n.° 161 – 5197 Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión. ARTICULO 32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

A propósito de las implicaciones jurídicas que genera la decisión adoptada en la acción de tutela, lo primero que impone analizar es que la jurisprudencia ha sido clara en establecer que el trámite incidental del desacato contemplado en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, no puede desplazar en ningún momento la obligación principal del juez constitucional, que consiste en hacer cumplir la orden de tutela, lo que significa que independientemente de otras consecuencias en el mundo jurídico, el desacato es un simple instrumento de creación legal para hacer efectivas las decisiones judiciales; en ese sentido, muy diferente al deber mismo que encarna el cumplimiento, por demás obligatorio de la providencia, en la medida que se trata de una garantía constitucional encaminada a la protección de los derechos fundamentales. Veamos lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-458 de 2003: Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento

9 Radicación n.° 161 – 5197 disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Bajo lo anteriores prepuestos legales y jurisprudenciales, impone de igual modo entender, que muy a pesar que el incidente de desacato sea un instrumento jurídico de corte disciplinario, con el cual se busca que las órdenes de tutela se cumplan, el que puede conllevar sanciones de la misma naturaleza como lo consagra la misma ley, ante todo, es un mecanismo independiente de la obligación de cumplir con la decisión judicial, además, bajo el mismo esquema de diferenciación, de las acciones que puedan derivarse del incumplimiento. Una prueba de ello, como así lo refiere la misma jurisprudencia, es que el fin de la sanción de arresto y multa por desacato, es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo, para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los accionantes, a diferencia de las sanciones

penales y por que no decirlo de las disciplinarias, las primeras en procura de salvaguardar bienes jurídicos tutelados por el legislador y las segundas, con el propósito de amparar la función pública co