PGN - FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Respecto al dictamen medico legal

CASACIÓN:

34049 VIRGILIO REY REY ACTO SEXUAL ABUSIVO-En menor de catorce años FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Respecto al dictamen médico legal Ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia en reiterados y uniformes pronunciamientos, que los errores de esta especie son de carácter contemplativo, y consisten en que el juzgador al tener en cuenta un determinado medio de prueba legal y oportunamente practicado o allegado al expediente, distorsiona o tergiversa su contenido, dándole un sentido que no corresponde al de su prístina significación, o bien lo desfigura recortando o adicionando su tenor literal, de suerte que a consecuencia de uno cualquiera de esos dislates llega a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden del mismo. ERROR DE HECHO-Por falso juicio de identidad Según los términos de la demanda, queda claro que el tema basilar de esta censura se centra en poner en cuestión la certeza en la valoración de la prueba testimonial de la menor. Anticipa desde ya al Procuraduría Delegada que la censura no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues si bien el relato de la menor analizado en conjunto con el resultado del dictamen médico legal pone en evidencia que incurre en imprecisiones respecto del alcance de los tocamientos de que fue objeto por parte del procesado, tales circunstancias no anulan en su integridad sus manifestaciones, específicamente en cuanto se relaciona con los abusos de que fue víctima, y que se limitaron a comportamientos libidinosos constitutivos del punible de Acto Sexual Violento con Menor de Catorce Años, según se encuentra corroborado con los

demás elementos de juicio obrantes en las diligencias, incluso la misma prueba pericial. La menor en sus narraciones refirió haber sido abusada sexualmente por varios de sus familiares desde muy pequeña, afirmación que para esta Agencia del Ministerio Público resulta creíble, sólo que ajustado a la realidad del resultado que arrojó el examen médico legal a que fue sometido, es decir, que si bien fue víctima de Actos Sexuales Violentos, los mismos no alcanzaron a materializarse en el Acceso Carnal a que hacen referencia los funcionarios de instancia. La Constitución Política en su artículo 44 y, los Tratados y Convenios Internacionales aprobados por Colombia –entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1-, son unívocos en la consagración de garantías y beneficios que protegen con especial esmero a los menores de edad durante la fase de transición de la infancia a la adultéz. Bajo esta perspectiva, corresponde a todos garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dr. Alfredo Gomez Quintero

Ciudad

I. ASUNTO El defensor de VIRGILIO REY REY, interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo del 24 de noviembre de 2009, por medio del cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la decisión de condena que profirió el Juzgado primero penal del circuito de Meta en relación con la conducta punible de Acceso Carnal Violento Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

La demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia y en cumplimiento del mandato previsto en el articulo 213 del Código de Procedimiento penal, el Agente del Ministerio Público, Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto.

II. SITUACIÓN DE HECHO Los Hechos fueron resumidos por el Juzgado de Primera Instancia de Bogotá, así: “…De acuerdo a la evidencia probatoria recaudada, sin precisarse la fecha de ocurrencia de los hechos, VIRGILIO REY REY accedió carnalmente a su nieta Y.V.R.M., cuando contaba con 11 años de edad, relatando ésta que ello aconteció cuando los visitaba en su casa de habitación, en particular cuando en una ocasión fueron a traer yuca en

horas de la noche, arrojándola bruscamente sobre un barranco, para luego amarrarla con un lazo, bajarle su ropa interior abrirle las piernas e introducírselo en la vagina, lo cual realizó en varias ocasiones.(sic)

III. ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron dados a conocer por la menor Y.V.R.M., en entrevista realizada por la psicóloga de la Alcaldía municipal de

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Guayabetal (Cundinamarca) de fecha junio 3 de 2004. Por lo anterior, se envío a la menor a reconocimiento medico legal, el día 8 de junio del 2004. El 6 de agosto de 2004 un investigador del C.T.I de la Fiscalía allega informe No 399 en el que se determinan los nombres de algunas personas que refiere la menor como agresores. El 20 de septiembre del 2004, la fiscalía 17 delegada ante los jueces penales de circuito, compulsó copias para que se investiguen las conductas en la que pudieron incurrir los señores:

 DANI REINEL MARTÍNEZ REY

 LUÍS ELÍ ROMERO QUEVEDO  VIRGILIO REY REY El 14 de octubre del 2004, la Fiscalía Quinta Seccional abrió la etapa instructiva, en la cual ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a VIRGILIO REY REY y el 26 de septiembre del 2006

profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, en su condición de autor del delito de Acto sexual abusivo con menor de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, decisión que fue revocada de oficio por la Fiscalía. El 9 de enero del 2007 se declaró cerrada la investigación, y el 12 de marzo del mismo se profirió resolución de acusación a VIRGILIO REY REY como presunto autor responsable de la comisión del delito Acceso Carnal Violento, en concurso homogéneo y sucesivo, concurrió las causales de agravación previstas en los numerales 2 y 4 del Art 211 del código penal. El conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de VillavicencioMeta, quien el 19 de diciembre del 2008, condenó a VIRGILIO REY REY a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión, como autor responsable del Delito de Acceso Carnal Violento Agravado, concurso homogéneo y sucesivo, y a la accesoria de inhabilitación y funciones públicas por el mismo termino. Además, consideró el juzgador que el procesado no era merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria. La anterior decisión fue apelada por el defensor de VIRGILIO

REY REY, y confirmada el 24 de noviembre de 2009 por el Tribunal Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY

REY Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de Casacion, y presentada oportunamente la respectiva demanda, fue admitida por la Corte Suprema de Justicia por satisfacer las exigencias de ley.

IV. LA DEMANDA Al pronunciarse sobre las exigencias legales de la demanda de Casación presentada contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, la H. Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos legales.

En nombre y representación del procesado VIRGILIO REY REY, dos cargos se formulan contra la expresada sentencia de segundo grado, con fundamento en la causal primera cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la Ley sustancial, reproches que desarrolla en los siguientes términos: 4.1. Primer Cargo Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Consideró el apoderado que el primer error de hecho en que incurre el Tribunal Superior de Villavicencio, lo constituye el Dictámen Medico Legal Sexológico, de fecha 8 de junio de 2004,

suscrito por la médica ANDREA GOMEZ REY (fl 45y 46), en el que da cuenta lo siguiente: “Anamnesis: refiere que “fui abusada por varios familiares, se me montan encima y muchas veces me han tapado la boca y me agarran los pies. Después de eso he sentido mojada y me duele”… Examen genital: presenta eritema paragenital, himen integro no dilatable, anillo implantación normal. Himen anular integro no Dilateble lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono Anal Normal, Forma Anal Normal, presenta fisuras: se evidencia fisura a las 12 del meridiano del reloj… Conclusión: la paciente no ha presentado desfloración, sin embargo las lesiones encontradas en región paragenital y genital son compatibles con maniobras a ese nivel. El comportamiento retraído es indicativo del maltrato infantil agudo y crónico…” Concluyó el abogado defensor de la anterior valoración de medicina legal lo siguiente: “ como puede notarse, el experticio científico muestra en la menor un himen íntegro no dilatable, lo que quiere decir que aún no ha sido desflorado, es decir, que resulta materialmente imposible que a esa fecha del dictamen, la menor hubiere sido objeto de Acceso Vaginal alguno, pues de acuerdo con la ilustración medica, este tipo de hímenes (los no dilatables) por su misma estructuración fisiológica, no permiten el paso de ningún cuerpo extraño sin romperse; lo que es lo mismo, que al estar Intactos significa que no han sido sometidos al paso de ningún objeto que los pueda Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7

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VIRGILIO REY REY desgarrar. Consideró que el Tribunal Superior le dio un alcance objetivo que no tenia dicha prueba, pues si acaso se puede extractar de la menor un maltrato infantil agudo y crónico el que en manera puede deducirse per se que se sobrevenga de algún tipo sexual, o que con él que se pueda cumplirse el proceso de tipicidad que requiere el artículo 205 del Código Penal. 4.2. SEGUNDO CARGO El error de hecho por falso juicio de identidad en que según criterio del Libelista incurre el Tribunal Superior de Villavicencio, se presentó en el proceso de valoración del testimonio de la menor Y.V.R.M vertido en varias oportunidades a lo largo de la actuación, el que lo sintetizo de la siguiente manera: El recurrente consideró que el testimonio de la menor fue fantasioso, incongruente, alejado de la realidad, ambiguo y por tanto carece de credibilidad, pues el mismo refiere de múltiples abusos sexuales en casi todo ello con penetración vaginal. Los testimonios rendidos y cuestionados por la defensa fueron rendidos en las siguientes fechas: Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY  Junio 3 de 2004  Junio 8 de 2004  Noviembre 19 de 2004

 Octubre 4 de 2005 Por lo anterior, el demandante razonó que resulta imposible a la luz de la lógica y al aplicar los criterios de interpretación del testimonio, dar la minima credibilidad a las anteriores declaraciones, puesto que de haber sido agredida sexualmente con penetración vaginal como lo manifiesta la menor, tendría que necesariamente haberse traducido tal situación al momento de la revisión sexológica; y todo lo contrario, la galena encontró un himen íntegro no dilatable, lo que significa que no había sido desflorado. Afirmó que el Tribunal Superior no debió haberle dado credibilidad a ese testimonio y si pudo haber dado aplicado el postulado descrito por el art 7 ejusdem, que trata sobre la presunción de inocencia a favor de VIRGILIO REY REY.

V. CONCEPTO

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VIRGILIO REY REY Atendiendo al orden en que fueron presentadas las censuras, la Procuraduría Delegada ofrece respuesta a las mismas en los siguientes términos. 5.1 PRIMER CARGO: Falso Juicio de Identidad respecto del dictamen médico legal. Ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia en reiterados y uniformes pronunciamientos, que los errores de esta especie son de carácter contemplativo, y consisten en que el juzgador al tener en cuenta un determinado medio de prueba legal y oportunamente practicado o allegado al expediente, distorsiona

o tergiversa su contenido, dándole un sentido que no corresponde al de su prístina significación, o bien lo desfigura recortando o adicionando su tenor literal, de suerte que a consecuencia de uno cualquiera de esos dislates llega a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden del mismo. En esta oportunidad, anuncia el demandante que el Tribunal Superior tergiversó y distorsionó el contenido del dictamen medico legal de fecha 8 de junio del 2004, acorde con el cual la presunta víctima muestra un himen integro no dilatable. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Significa lo anterior, según los términos de la demanda, que el tema basilar de esta censura se centra en poner en cuestión la certeza de la existencia del delito atribuido al procesado, y en ese propósito, afirma que acorde con el resultado de la prueba pericial, resulta materialmente imposible que a esa fecha la menor hubiese sido objeto de acceso vaginal alguno. Sin lugar a dudas, la pericia medico-legal en casos de abuso sexual se constituye en elemento de juicio de gran utilidad para los operadores de la justicia en orden a establecer la ejecución o no de un delito. Sin embargo, es claro que una vez rendido el informe de rigor corresponde al funcionario judicial proceder a su valoración, con la finalidad de determinar el alcance de las afirmaciones allí contenidas, es decir, el trabajo del operador jurídico consiste en

explicar si las lesiones descritas en caso de haberse presentado, o la ausencia de las mismas, guardan relación con los hechos, pues si bien quienes administran justicia no son médicos, si conocen las implicaciones de dichos hallazgos en orden a determinar la existencia o inexistencia de un delito, y la participación del acusado en el mismo. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY En tales condiciones, en atención a los planteamientos de la censura, resulta procedente en el presente asunto recordar el significado de algunos de los términos, utilizados en el dictamen del 8 de junio del 2004, con la finalidad de establecer el verdadero alcance del mismo.

HIMEN: El profesor Eduardo vargas Alvarado, lo define de la siguiente manera: “…Es una membrana que se interpone entre el orificio de la vagina y la vulva. Es horizontal en la mujer de pie, y vertical cuando está en decúbito dorsal. Tiene un orificio que da salida a la sangre menstrual, y que suele romperse en el primer coito

(desfloración). Está constituida por el tejido fibroso, elástico con muchos capilares sanguíneos está revestido en ambas caras por epitelio pavimentoso estratificado. Puede ser muy elástico, hasta permitir la entrada del pene sin romperse (himen complacientes) o por el contrario, es de estructura fibrosa, cartilaginosa e incluso ósea.

La integridad del Himen: Es el signo más valioso de

inexistencia del coito, pero no es de valor absoluto (himen complaciente, himen resistente, coito vestibular). La falta de integridad es dato valioso en el sentido de que hubo coito, pero ello tampoco es absoluto, pues la desgarradura puede producirse por otras causas. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Ahora bien, en cuanto al alcance de la expresión HIMEN DILATABLE o COMPLACIENTE, podemos acudir a la definición incluida en la Guía de Procedimientos para la Evaluación de las Victimas contra la Libertad Sexual, publicada por el Instituto de Medicina Legal, que se contrae a lo siguiente: “…El término complaciente, proviene del término compliance (con capacidad de distenderse, de dilatarse), lo cual se debe a que el himen, por su alto contenido de fibras elásticas, permite que éste se dilate cuando se produce la penetración sin que se presente lesión himeneal, circunstancia que adquiere gran significación médico legal. En algunos casos con la sola exposición del himen se puede determinar si éste es complaciente al observar sus características como son la elasticidad de la membrana himeneal y porque el orificio himeneal es amplio, es decir mayor o igual a 2 cm. Si no es posible determinarlo a simple vista, se propone la maniobra bidigital pasando primero el segundo dedo del examinador (índice) y luego gradualmente el tercer dedo

(medio) a través del orificio himeneal. Si el himen permite el paso de los dos dedos sin presentar resistencia, se concluirá como himen complaciente o dilatable. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Si al intentar el paso del segundo dedo y hubiese resistencia, se descartará la presencia de himen complaciente. Es de aclarar que el carácter “elástico” del himen está dado por la influencia hormonal en púberes y adultas, lo que mantiene la capacidad distensible de las fibras elásticas; por ello solo se debe hacer esta maniobra en mayores e 10 años o quienes ya presenten desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios. Cabe resaltar que el himen complaciente, puede presentar desgarros ante traumatismos por incompatibilidad anatómica con el agente causal…”. De los anteriores conceptos se desprende que la integridad del himen se constituye en aspecto fundamental en orden a establecer la presencia de comportamientos constitutivos de Actos Sexuales, y si bien existen excepciones, las mismas se limitan a aquellos eventos en que específicamente se haga referencia a la presencia de himen dilatable o complaciente, caso en el cual es posible que pese a la existencia de actos sexuales, el himen permanezca íntegro. Por el contrario, cuando se trata de un himen no dilatable, la falta de integridad implica que hubo coito, y por consiguiente, el Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14

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VIRGILIO REY REY hecho que se mantenga intacto, supone la inexistencia del mismo. En ese sentido, es factible conceder razón al Libelista respecto a que los juzgadores de instancia hicieron producir a la prueba pericial efectos que no se desprenden de su contenido literal, toda vez que no obstante haber hecho referencia a un “… himen integro no dilatable, anillo implantación normal. Himen anular integro no Dilatable lo cual indica que no ha sido desflorado…”, el Tribunal y el Juez de primer grado concluyeron en la existencia de acceso carnal derivado de la penetración por vía vaginal. Sin embargo, la solución que ofrece al casacionista no es aplicable en el presente asunto, toda vez que no se puede perder de vista que el mencionado dictamen médico legal informa igualmente que la menor presenta “…eritema paragenital…”, así como fisura “…a las 12 del meridiano del reloj…” lesiones que sin lugar a equívocos, tal y como lo señaló el perito, son compatibles con maniobras a ese nivel, esto es con Acto Sexual Abusivo, y son indicativas de maltrato infantil agudo y crónico. Ninguna duda asiste al Ministerio Público, entonces, acerca de que existió una violencia sexual hacia la menor, y que fue realizada por a su abuelo materno VIRGILIO REY REY. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 15 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

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VIRGILIO REY REY En opinión de esta Procuraduría Delegada, un proceder como el probado –tocamiento de órganos sexuales de una menor de 14 años, pese que el dictamen medico legal informa que la menor no presenta desgarro de himen, constituye delito, y además, la psicología –criterio auxiliar orientador en la administración de justiciaha sido contundente en afirmar que los tocamientos en zonas erógenas en menores de edad, constituye un signo claro de abuso sexual infantil. En ese sentido, es procedente acudir al siguiente criterio de autoridad: “Abuso sexual Infantil. Un aporte psicoanalítico a su estudio.

Didier Anzieu: "Una prohibición del tocar" Este autor aduce varias razones que confirmarían la hipótesis de una prohibición del tocar. 1) Una razón histórica y epistemológica: Freud no descubrió el psicoanálisis (el dispositivo de la cura, la organización edípica de las neurosis) hasta que implícitamente en su práctica llevó a cabo tal prohibición (sin formular, no obstante, la teoría). 2) Una razón psicogenética: Las primeras prohibiciones del entorno familiar se refieren a los contactos táctiles; apoyándose en estas prohibiciones exógenas se constituye la prohibición de

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 16 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY naturaleza interna, así, no única, sino doble. 3) Una razón estructural: Renunciando a la doble prohibición del tocar, a la primacía de los placeres de la piel y luego de la mano, se logra la transformación de la experiencia táctil en representaciones de base que mantienen una referencia simbólica al contacto y al tacto. ¿Cuáles son, según los modos de organización de la economía psíquica, los efectos de las estimulaciones táctiles: restauración narcisista, excitación erógena, violencia traumática? Si conectamos estas preguntas al problema del AS, podríamos inferir la patología que desencadena tal estimulación si es precoz y en un contexto inadecuado”1. Aceptar lo contrario, implicaría desaparecer cualquier delito sexual diverso del Acceso Carnal, e introducir en el ámbito jurídico el equivocado concepto referido a que si la persona víctima de actos libidinosos de cualquier clase no es consciente de ello, como se presume de todos los infantes antes de cumplir los 14 años, entonces el delito se anula, pierde su identidad dogmática, deja de ser un injusto contra la libertad, integridad y formación sexuales, para convertirse en un comportamiento normal y sin ninguna consecuencia jurídica. 1 Consultar en: www.derechosdelainfancia.cl/docs/imgs/imgs_doc/116.pdf -. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 17 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY REY Procede en consecuencia, casar parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar emitir condena en contra del procesado VIRGILIO REY REY como responsable del punible de Acto Sexual Abusivo en menor de Catorce Años. La falta de coherencia entre la acusación y la sentencia que supone la condena por el delito de Acto Sexual Violento en lugar de Acceso Carnal Violento por el que fuera acusado, no impone que se decrete la nulidad de lo actuado para que se dicte decisión que respete el marco conceptual acorde con lo reglado por el principio de congruencia. Ciertamente, de vieja data la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deja la siguiente enseñanza: “…Evidentemente que condenar por un cargo no formulado, implica un ataque al debido proceso en su forma más grave de desconocimiento del derecho de defensa (art. 26 C.N.), y, a su vez puede incidir en la nulidad señalada en el art. 210-5 del C.P.P. Pero el art. 580-2, particulariza el punto que el casacionista cuestiona ahora, al determinar como motivo para invocar este extraordinario recuso, el que la ‘sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder’” (Se refiere a la Constitución Nacional de 1886 y el Decreto 409 de 1971)2. 2 Corte Suprema de Justicia; Sentencia del 30 de julio de 1986, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 18 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

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VIRGILIO REY REY En pronunciamiento más reciente, y concretamente sobre la posibilidad de variar la calificación jurídica en los términos aquí propuestos, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 3 de julio del 2009, manifestó lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando –en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes...”3 Igualmente, en sentencia emitida dentro del radicado 35179, en relación con la no afectación del postulado de congruencia, dijo: “…En relación con la posibilidad de que los jueces de instancia se puedan apartar de la calificación jurídica dada por la fiscalía hacia una de menor entidad, siempre y cuando la nueva conducta delictiva esté comprendida dentro del mismo género, 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación No. 28649 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 19 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

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VIRGILIO REY REY comparta el núcleo fáctico y sea más favorable a los intereses del procesado, esta Corporación en reciente decisión dijo lo que aquí reitera: (…) Si bien en el precedente citado por el defensor de (…)4, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado…” En ese orden de ideas, se sugiere a la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar emitir condena en contra del procesado VIRGILIO REY REY

como responsable del punible de Acto Sexual Abusivo en menor 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia abril 7 de 2011, radicado 35.179 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 20 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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VIRGILIO REY

REY de Catorce Años. 5.2. SEGUNDO CARGO. Error de hecho por falso juicio de identidad Según los términos de la demanda, queda claro que el tema basilar de esta censura se centra en poner en cuestión la certeza en la valoración de la prueba testimonial de la menor YVRM. Anticipa desde ya al Procuraduría Delegada que la presente censura no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues si bien el relato de la menor analizado en conjunto con el resultado del dictamen médico legal pone en evidencia que incurre en imprecisiones respecto del alcance de los tocamientos de que fue objeto por parte del procesado, tales circunstancias no anulan en su integridad sus manifestaciones, específicamente en cuanto se relaciona con los abusos de que fue víctima, y que se limitaron a comportamientos libidinosos constitutivos del punible de Acto Sexual Violento con Menor de Catorce Años, según se encuentra corroborado con los demás elementos de juicio obrantes en las diligencias, incluso la misma prueba pericial. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 21 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

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VIRGILIO REY REY En efecto, de las diversas intervenciones procesales de la menor víctima, cuya transcripción se estima necesaria para mejor comprensión del asunto, se concluye que su relato se concreta a lo siguiente: Declaración de junio 3 de 2004, la menor le comento a la profesora Miriam y ésta a su vez le informó a la psicoorientadora de la alcaldía de Guayabetal: “…La menor reporta abusos sexuales de su padrastro y otros hombres, la niña cuenta que el padrastro cuando la mamá no está les quita la ropa y se le sube encima… que el papi se le monta encima y está aburrida y se quiere ir de la casa… que el señor saca el pipi, me abre las piernas y Melo introduce y me queda hinchado el estomago. Mi padrino LUIS ELÍ y WILSON le taparon la boca con un trapo y le abrieron las piernas montándola. REINEL REY MARTÍNEZ se me montó encima me duele…El abuelito Virgilio Rey me manosea y se me monta encima…” J