PGN - FORMULACION DE CARGOS - Vagos y difusos no se analizan cuando el fallo es absolutorio

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 086-10875-00

Investigados: José Humberto Romero García Cargo y entidad: Docente. Secretaría de Educación de Risaralda Quejoso: De oficio Fecha queja: Agosto 10 de 2000

Fecha hechos: Marzo 1 de 1999

Asunto: Apelación. Doble asignación del tesoro público RESOLUCIÓN No. 028 17 feb. 2003

Por medio de la cual se decide el recurso de apelación LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, y CONSIDERANDO PRIMERO. Han llegado a este despacho las presentes diligencias, para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia mediante Resolución No. 043 del 23 de octubre de 2002, proferida por la Procuraduría Regional de Risaralda, por la cual sancionó disciplinariamente a JOSÉ HUMBERTO ROMERO GARCÍA, con destitución del cargo que venía desempeñando por la época de los hechos, como docente adscrito al Departamento de Risaralda. SEGUNDO. La Procuraduría Regional de Risaralda dictó auto de cargos el 20 de junio del año 2001 a JOSÉ HUMBERTO ROMERO GARCÍA, en su calidad de docente adscrito al Departamento de Risaralda, porque: "...desde el mes de abril de 1972, tiempo completo, procede a contratar con el Colegio Colombo Británico del Municipio de Dosquebradas, mediante contrato de

prestación de servicios s/n, de marzo 1 de 1999, para ejercer funciones de instructor en el Instituto Docente Santa Sofía, a sabiendas que dichas funciones no podían ser desarrolladas por él, por cuanto si bien el Colegio Colombo Británico es una institución de derecho privado, este contrata sus servicios para dar desarrollo al contrato de prestación de servicios No. 009 de marzo 1-99, cuyo objeto era contratación, administración, manejo y supervisión de 275 instructores categorías 1 a 7 para centros educativos del Municipio de Dosquebradas y dentro de la contratación de estos instructores, se dio origen al contrato entre el Colegio Colombo Británico y el Señor JOSÉ HUMBERTO ROMERO" (fl. 67). "Esta Regional frente al comportamiento asumido por los docentes procedió a ordenar la terminación del procedimiento en favor de quienes, una vez tuvieron conocimiento de tal circunstancia, procedieron a presentar su renuncia, toda vez que se percataron que su comportamiento no era acorde con los lineamientos legales ya que el Colegio Colombo Británico se había convertido en un simple intermediario entre el docente y el Municipio de Dosquebradas, para de esta forma, este último eludir su deber de crear las plazas y reconocer los derechos laborales a los educadores" (fl. 67). "Este comportamiento no fue el asumido por el Señor ROMERO GARCÍA, quien a pesar de habérsele comunicado de tal irregularidad, decidió continuar prestando sus servicios hasta el día 30 de noviembre de 1999 (fl. 22), por tanto no podría predicarse en favor de éste, la causal de justificación de haber obrado con la

convicción errada e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria" (fl. 67). Le señaló como normas que pudo transgredir las siguientes: La Constitución Política artículo 127 inciso 2, señala que los servidores públicos no podrán celebrar por sí contrato alguno con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. En concordancia con el artículo 128 inciso primero, que preceptúa que nadie podrá recibir simultáneamente más de una asignación que provenga del tesoro público. Ley 200-95, artículo 25 numeral 10, que eleva a la categoría de falta gravísima el actuar a sabiendas de estar incurso en causal de inhabilidad. Artículo 40 numerales 1, 2, 10, 11 y 21 porque son deberes de los servidores públicos cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes; cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso o ejercicio indebido del cargo o función; responder del uso de autoridad que se le delegue; dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas; ceñirse en sus actuaciones a los postulados de buena fe. Constitución Política, artículo 6, porque los servidores públicos responden ante las autoridades no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (fls. 67 y 68). TERCERO. Una vez notificados personalmente el inculpado, JOSÉ HUMBERTO ROMERO GARCÍA el 10 de julio de 2001 (fls. 71 a 73), presentó descargos, en los

siguientes términos: Indicó que se violó su derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, porque hubo negligencia en cuanto a la citación para rendir versión libre, ya que en el expediente consta que no fue posible su ubicación y que lo más preocupante es que lleva trabajando 29 años con el Colegio Nacional Diocesano de Dosquebradas y 7 años viviendo en el mismo inmueble cuya dirección y teléfono figuran en el directorio telefónico (fl. 71). Acerca del cargo formulado dice que hay un error en cuanto a los cargos y normas presuntamente infringidas porque se está dando por cierto un hecho que no aparece probado en el expediente, porque allí se asegura que a sabiendas dichas funciones no podían ser desempeñadas por él, y se pregunta que en dónde está la presunción de buena fe que se predicó para aquellos docentes a quienes se procedió a ordenar la terminación del procedimiento y que porqué no se les aplica la misma presunción. Agrega que si se revisa detenidamente el contrato que firmó con el colegio, en ninguna parte aparece que el Colegio Colombo Británico contrataba en cumplimiento de las funciones de administración, manejo y supervisión de personal sino que la Señora OLGA ISABEL ARTEAGA RAMOS lo hacía como propietaria del Colegio Colombo Británico y que para los efectos se llamará el colegio (fl. 71). Aclara que en la cláusula primera del contexto, en su objeto se establece que el instructor se obliga a dar instrucciones educativas en el Instituto Docente Santa Sofía dictando clases, según instrucciones impartidas por el Colegio Colombo Británico y

además podrá trasladarlo a cualquier otro instituto y en la cláusula cuarta, terminación bilateral, se estableció que son causales para dar por terminado unilateralmente el contrato por parte del colegio, cuando una situación de orden público lo imponga y los establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, lo cual le está indicando que no tiene ninguna vinculación con la administración municipal sino que se configura un contrato de trabajo con una entidad de derecho privado bajo su continuada dependencia y subordinación y por lo tanto podía darle órdenes o trasladarse incluso al mismo Colegio Colombo Británico, como en algunas oportunidades sucedió, y que por lo tanto él no tenía porqué pensar que estaba recibiendo dineros públicos, sino de una entidad privada y de esta manera no violaba ninguna norma (fl. 72). Explica que no se compadece que los errores cometidos por el colegio tenga que asumirlos el docente, porque si ellos estaban administrando dineros de la administración debían habérselo hecho conocer a ellos antes de contratar, y que si ya conociendo esta situación hubieran firmado, era justo que les librara pliego de cargos; pero que el pactó de buena fe, convencido de que estaba contratando con una entidad de derecho privado y que por eso no renunció, ya que en ninguna parte aparecía un concepto imparcial referente a su caso específico y que al leer el contrato quedó convencido que no infringía norma alguna y que los argumentos del colegio eran artimañas para hacerlos renunciar sin tener que indemnizarlos, porque a lo mejor no tenían recursos para cumplir con el valor total pactado (fl. 72). Observa que el contrato es ley para las partes y que según éste no aparece la

relación entre el colegio y la administración, que a él se sometió y que como es común que los patronos se valgan de trucos para hacer renunciar a los trabajadores, así lo tomó y que al no estar probado que actuó conociendo de la prohibición, mal puede decirse que violó el artículo 127 de la Constitución Política y menos el 128 de la carta, porque como bien puede deducirse del contrato, los dineros provenían de una entidad privada y que como a él no le dieron a conocer el contrato que la ONG tenía con la administración, no se le puede acusar que tenía conocimiento de estar recibiendo doble asignación por parte del Estado y por lo tanto tampoco hay pruebas suficientes como para calificar de gravísima la falta que se ha cometido (fl. 72). Añade que tampoco se le puede atribuir que violó el artículo 40 numerales 1, 2, 10, 11 y 21 de la Ley 200 de 1995, toda vez que ha cumplido a cabalidad la Constitución y las leyes, y que se ha desempeñado con eficiencia, diligencia, cuidado y buena fe en su trabajo, pues hasta el momento no existen pruebas en contra y siempre ha cumplido con su jornada laboral, puesto que en el Diocesano inicia a las 6:30 AM y termina a las 12:00 M, y que no está prohibido contratar con entidad particular en la jornada contraria. Por lo tanto, no puede decirse que está violando el artículo 6 de la Constitución Nacional. Insiste que en ningún momento tuvo conocimiento del tipo de contrato que el colegio había celebrado con la administración y que como el colegio contrataba con los educadores como una entidad privada, era de suponer que se

trataba de una artimaña para hacerlos renunciar sin tener que pagarles indemnización y que por el contrario el colegio podía hacerles efectiva la multa que se estipula en la cláusula 10 del contrato, ya que el colegio les pidió que aceptaran la renuncia, paro nada dijo de la indemnización de cargo de docentes (fls. 72 y 73). Indica que actuó de buena fe conforme a derecho y convencido de que no había ninguna irregularidad en la celebración del contrato con un colegio privado, pues actuaba con la convicción errada e invencible que no concurría con su acción alguna de las exigencias para que el hecho corresponda a una descripción legal, porque no tenía porque conocer el contrato celebrado entre el colegio y la alcaldía, y que su negativa a renunciar no se debe tomar como prueba para calificar su conducta como dolosa, porque se ciñó al contrato y por lo tanto pensó que debía terminarlo para no tener problemas por el incumplimiento del mismo (fl. 74). CUARTO. La Procuraduría Regional de Risaralda mediante Resolución No. 043 del 23 de octubre de 2002, sancionó al implicado, con los siguientes argumentos: Considera que no actuó debidamente en razón que el Señor ROMERO GARCÍA pese a la comunicación que recibió del Colegio Colombo Británico notificándolo del concepto jurídico en forma personal de que debía presentar renuncia, no lo hizo y siguió laborando hasta el 30 de noviembre de 1999, cuando los otros compañeros lo hicieron a su debido tiempo, prueba de ello está en el oficio de abril 27 de 2000 suscrito por la Señora OLGA ARTEAGA RAMOS, Gerente del Colegio Colombo

Británico (fl. 84). No acepta la explicación ofrecida por el disciplinado de que actuó con la convicción errada e invencible y que creyó que el colegio se estaba valiendo de artimañas para no indemnizarlos, y que a su vez no renunció por cumplir con el contrato, porque teniendo en cuenta que fue informado y a no dudarlo conocía la determinación que los demás docentes que estaban en su misma situación tomaron, cual fue la de renunciar inmediatamente se dieron cuenta de lo que prohibía la ley (fl. 84). Manifiesta que no se está discutiendo que el disciplinado cuando contrató lo hizo de buena fe como les pasó a los demás profesores, pero al conocer de la actuación contraria a la ley, siguió actuando a sabiendas de la irregularidad de tal suerte que sus explicaciones no justifican la ilicitud de su comportamiento máxime que como se dijo en el aparte anterior sus demás compañeros renunciaron tan pronto fueron notificados del concepto jurídico, de tal suerte que no puede alegar desconocimiento o error (fls. 84 y 85). Que el docente actuó con dolo porque aparece el elemento a sabiendas, por cuanto para el caso controvertido, el disciplinado no solamente tenía conocimiento de todas las características de su conducta en cuanto era adecuable a un tipo disciplinario determinado, sino que era consciente que con su comportamiento estaba vulneraba sin facultad legítima el interés jurídicamente tutelado, y por consiguiente de que estaba haciendo algo indebido (fl. 85). QUINTO. El sancionado dentro del término legal interpuso el recurso de apelación, argumentando en síntesis lo siguiente:

Señala que la Procuradora no tuvo en cuenta sus 30 años de servicio profesional como excelente funcionario, aplicándole la máxima pena y dejándolo sin sustento en las actuales circunstancia. Reitera que le violaron el derecho al debido proceso al no oírlo en versión, porque no fue citado a pesar de llevar 29 años en el mismo colegio y en la misma casa (fl. 91). Igualmente aclara que se tuvo en cuenta los tres conceptos a favor de la contratación realizada con estos colegios y si se le sanciona violando abiertamente el principio de favorabilidad, e igualmente lo establecido en el artículo 77 numeral 6 de la Ley 200 de 1995 (fl. 92). Sostiene que se violó el artículo 141 de la Ley 200 de 1995, ya que el término para la indagación preliminar es de seis (6) meses y la queja se presentó el 21 de julio de 1999 y el auto que abrió investigación disciplinaria el 22 de noviembre de 2000, transcurriendo dieciséis (16) meses, lo que conllevó además a la violación de los artículos 29 de la Constitución y el 5 de la Ley 200 de 1995 (fl. 92). Indica que es falso que hubiera celebrado el contrato a sabiendas que no lo podía realizar pues las negociaciones que el Colombo tenía con la administración municipal en ningún momento se dieron a conocer (fl. 92). Finalmente afirma que no puede calificarse su conducta de dolosa en tanto cuanto no obra en el expediente copia de la notificación personal del concepto jurídico ni conocía el contrato de prestación de servicios firmado por el colegio, por lo cual asumió que los dineros provenía directamente de la entidad particular. Además, si no

conocía estos documentos mal puede afirmarse que su conducta fue dolosa, teniendo en cuenta que el rumor que se extendió pretendía evitar que el colegio pagase la indemnización contemplada en la cláusula décima del contrato e igualmente el tiempo que dedicó para ejercer las labores correspondía a su tiempo libre (fls. 93 y 94). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Esta Delegada antes de pronunciarse de fondo procede a analizar la nulidad propuesta por el implicado tanto en los descargos (fl. 71) como en el recurso de apelación (fl. 89). En cuanto que se le violó el derecho de defensa por no haber sido citado para ser oído en versión es de anotar que de conformidad con los literales a) y b) del artículo 73 de la Ley 200 (normas bajo las cuales se tramitó el proceso), entre los derechos del disciplinado está el de conocer la investigación y rendir los descargos por escrito o solicitar expresamente para ser oído en versión. La presente indagación se inició el 14 de septiembre de 2000, ordenándose dar cumplimiento al artículo 80 de la Ley 200 de 1995, en cuanto a la comunicación del implicado de la misma (fl. 2), como así se hizo mediante oficio PDR No. 1297 de la misma fecha (fl. 42). Mediante auto de 22 de noviembre de 2000 se inició investigación disciplinaria contra JOSÉ HUMBERTO ROMERO en su calidad de docente adscrito al Departamento de Risaralda, ordenándose darle aviso en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 144 ibídem (fls. 45 y 46). Notificándose por medio de edicto al acusado (fl. 58). Y según Oficio PPR-070 del 29

de marzo de 2001 el Profesional Universitario G 17 de la Regional de Risaralda citó al implicado a ese Despacho para ser escuchado en versión (fl. 61). En este orden no se violó el derecho de defensa al investigado porque se le puso en conocimiento del proceso disciplinario iniciado en su contra oportunamente y se le citó para ser oído en versión, citación que no atendió; además al ser notificado de los cargos el 10 de julio de 2001 (fl. 70), presentó descargos y el Procurador de instancia falló con fundamento a los mismos. Con respecto a la apreciación de las pruebas señaladas por el inculpado y que reposan dentro del acerbo probatorio a folios 14 a 16, 38 a 39 y 64, conceptos jurídicos que tienen interpretaciones diferentes frente a la situación planteada, por parte del fallador, observa el Despacho que este aspecto corresponde al análisis de fondo que se realizará con respecto a los cargos En cuanto a la violación del artículo 141 de la Ley 200 de 1995 por haberse prolongado la indagación preliminar por más de seis meses y abrirse investigación cuando ya se había vencido los términos, es de anotar que dicho argumento no es acertado porque la queja fue registrada el 14 de septiembre de 2000 en la Procuraduría Regional de Risaralda (fl. 1). Se profirió auto de indagación preliminar el 14 de septiembre de 2000 (fl. 2) y se abrió investigación disciplinaria el 22 de noviembre de 2000 (fl. 43). En relación con la vaguedad y confusión en los cargos la Delegada, no se

pronunciará sobre estas observaciones, porque si bien al formular los cargos el Procurador de instancia incurrió en irregularidades que conllevarían a que se declarara la nulidad de todo lo actuado, también lo es que en aras de la efectividad y eficiencia que debe acompañar a toda actuación administrativa y por cuanto se proferirá decisión absolutoria para el disciplinado, se procederá a estudiar de fondo el asunto. La calidad se servidor público del implicado, se encuentra acreditado a folios 40 y 41 y el certificado de antecedentes disciplinarios a folio 49. En el auto de cargos se le imputó al Señor JOSÉ HUMBERTO ROMERO GARCÍA haber contratado con el Colegio Colombo Británico a sabiendas que no lo podía hacer en razón que era docente del Departamento de Risaralda y este colegio había contratado con el Municipio de Dosquebradas, es decir que recibía dos salarios del tesoro público. Mediante contrato de prestación de servicios No. 009 el Colegio Colombo Británico contrató con el Municipio de Dosquebradas para el manejo y supervisión de 275 instructores Categorías 1 a 7 de los centros educativos del municipio, el 1 de marzo de 1999 (fls. 26 a 29). Por su parte JOSÉ HUMBERTO ROMERO, el 1 de marzo de 1999, suscribió contrato de prestación de servicios con el Colegio Colombo Británico Dosquebradas (Risaralda), con el objeto de dar instrucción educativa en el Instituto Docente Santa Sofía (fl. 20). Para esta Delegada es necesario hacer varias precisiones que resultan importantes para determinar la responsabilidad del implicado.

Según el concepto jurídico del Ministerio de Educación Nacional No.51-3506 de 1998, no existe norma legal que impida a los docentes oficiales laborar con entidades privadas en el tiempo libre (fls. 38 y 39). Si bien el Colegio Británico contrató con el Estado (Municipio Dosquebradas) y recibió dineros del tesoro público, también lo es que el contrato celebrado entre el acusado con el Colegio Británico es independiente del que la entidad privada había realizado con el Municipio Dosquebradas, la cual no maneja ni administra recursos públicos. Teniéndose además, que dicho dinero una vez ingresó a las arcas del instituto entró a conformar su patrimonio, es decir se consideran propios del colegio y por ende de carácter privado. Tiene en claro entonces la Delegada que el acusado en ningún momento recibió dos salarios del tesoro público, por cuanto lo devengado por el contrato celebrado con el Colegio Británico lo recibió de una entidad privada. Además porque no existe norma legal que impida a los docentes vinculados con el Estado laborar con entidades privadas en el tiempo libre, es decir por fuera de la jornada escolar y dentro del proceso no existe prueba en la que se señale que el funcionario investigado hubiera realizada la labor contratada con la entidad privada dentro del horario en el cual ejerce como funcionario del Estado. Así las cosas para esta Delegada el acusado de manera alguna incurrió en la conducta señalada en el auto de cargos, por lo tanto se le absolverá de los mismos. La Delegada considera que no es del caso entrar a analizar el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, por cuanto son innecesarios en razón que será

absuelto con argumentos diferentes de los expuestos por el recurrente. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: Revocar la Resolución No. 043 del 23 de octubre de 2002, proferida por la Procuraduría Regional de Risaralda, mediante la cual sancionó al Señor JOSÉ HUMBERTO ROMERO GARCÍA, identificado con la CC No. 10.069.647 de Pereira, con sanción de destitución del cargo que venía desempeñando por la época de los hechos, como docente adscrito al Departamento de Risaralda y en su lugar absolverlo de los cargos reprochados.

SEGUNDO: Comisionar con amplias facultades, inclusive las de subcomisionar, a la Procuraduría Regional de Risaralda para que lleve a cabo la notificación de la presente providencia, conforme al artículo 104 de la ley 734 de 2002, advirtiendo que contra la misma no cabe recurso alguno, porque ha quedado agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Ejecutoriada ésta decisión, por la oficina de origen envíese copia de las resoluciones de primera y segunda instancia a la Oficina de Registro y Control de la

Procuraduría General de la Nación

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa OLZV-tjrs Exp. 086-10875-00