PGN - FUERZAS MILITARES - No pueden ejercer control fiscal puesto que este es ejercido exclusiv

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., noviembre 16 de 2006 Alegato No. 156 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Ref. : Expediente No. 110010324000200500166 01

Actor: Julio Alexander Mora Mayorga

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- El ciudadano JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el 2 artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 791 de 1979, expedido por el Presidente de la República. Considera el demandante, que el decreto acusado vulnera los artículos 6, 13, 29 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273 y 274 de la Constitución Política. El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.1.- El personal militar del Ministerio de Defensa Nacional no cumple con ninguno de los requisitos constitucionales para ejercer el control fiscal sobre los demás funcionarios de la mencionada entidad, por lo que la facultad de establecer responsabilidades y por ello sancionar a sus

subalternos, es abiertamente inconstitucional. 1.2.- Las entidades no tienen competencia para iniciar procesos de responsabilidad fiscal o administrativa. Cosa distinta ocurre con las oficinas de control interno, que son las encargadas de realizar las indagaciones preliminares, para que, en dado caso, pongan en conocimiento de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Regionales para que sancionen si es del caso, a los servidores públicos responsables. 1.3.- La norma acusada se encuentra en contraposición con el derecho a ser juzgado por un juez independiente e imparcial. De acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos, así como el mismo texto normativo de la Constitución Política, todas las personas tienen el derecho a ser investigadas y juzgadas por jueces y tribunales independientes e imparciales, lo cual excluye toda posibilidad de que el control fiscal se realice por la misma entidad. 3 1.4.- El decreto acusado establece en cabeza de militares funciones para investigar fiscalmente al personal civil y no uniformado que labora en el Ministerio de Defensa Nacional, vulnerando los principios de independencia e imparcialidad necesarios para adelantar el juzgamiento y la imposición de sanciones. 1.5.- La función jurisdiccional es incompatible con la función militar, porque no existe ningún control que pueda ejercer la Contraloría General de la República sobre las facultades de las fuerzas militares; las fuerzas militares son parte del conflicto armado y por consiguiente no pueden ejercer tales funciones sin responder a intereses institucionales y no al interés supremo de la justicia; y porque las disposiciones del decreto demandado no garantizan la prevalencia de la autoridad civil

sobre la militar, por el contrario las atribuciones concedidas a las fuerzas militares vulneran el derecho de toda persona a ser investigada y juzgada por una autoridad independiente e imparcial. 1.6.- La inconstitucionalidad de la norma demandada se evidencia por el rompimiento del principio de igualdad de trato, y ello es motivo suficiente para declarar la nulidad del acto demandado, como lo es también la irregularidad en la expedición de la decisión acusada. 1.7.- La aplicación de la norma acusada quebranta el principio del “non bis idem”, pues por hechos constitutivos de responsabilidad fiscal el servidor público puede ser sancionado dos veces, por el Ministerio de Defensa y por la Contraloría General de la República. 1.8.- Al establecer por vía de decreto la regulación legal correspondiente a los procesos de responsabilidad fiscal, se crea una 4 situación jurídica paralela a la esfera de competencias otorgadas por la Constitución Política a la Contraloría General de la República. 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Defensa.- 2.1.- La hipótesis del actor es errónea al partir de un supuesto falso y tener igualmente su argumento tal calidad. Nunca ni con la anterior Constitución ni con la que actualmente nos rige, las Fuerzas Militares han desarrollado o tenido competencia para adelantar investigaciones de responsabilidad fiscal. 2.2.- No es tan cierto que solo la Contraloría sea la depositaria de llevar adelante investigaciones como las que ahora se acusa de nulidad por inconstitucionalidad, pues a ella está encomendado el adelantamiento de los procesos por responsabilidad fiscal más no por pérdida o daños de

los bienes de propiedad fiscal, o al servicio del despacho del Ministro de Defensa Nacional, de la Secretaria General, del Comando General de las Fuerzas Militares, de las Fuerzas Militares propiamente dichas, de la Policía Nacional y de los organismos descentralizados adscritos o vinculados a este Ministerio. 2.3.- El artículo 124 de la Constitución Política señala que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Así las cosas, la ley estableció que dichos servidores públicos (personal integrante del Ministerio de Defensa civil y uniformado) respondieran administrativamente por el daño o pérdida de los bienes de su propiedad, no contrariándose por tanto la Carta en este aspecto, pues fue precisamente ella la que dispuso qué hacer con estos 5 servidores. El Decreto 791 de 1979 no hizo cosa distinta que obedecer las prescripciones constitucionales. 2.4.- En ejercicio de la facultad conferida al Presidente de la República éste expide el Decreto acusado, dispone en el mismo sobre qué bienes recae y fija el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad resarcitoria sobre aquellos que den lugar a pérdida o daño de los bienes de propiedad del Ramo de Defensa Nacional. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicita el actor que se declare la nulidad del Decreto 791 de 1979 por considerar que quebranta los artículos 6, 13, 29, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273 y 274 de la Constitución Política. El problema jurídico que hay que resolver en el caso en cuestión es si el decreto acusado confiere la facultad a las Fuerzas Militares para ejercer

el control fiscal sobre todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional. Lo primero que hay que determinar, para efecto de resolver el interrogante planteado, es la naturaleza del proceso establecido en el Decreto 791 de 1979. El encabezado de la norma acusada establece “por el cual se aprueba el Reglamento de procesos administrativos por pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del Ramo de Defensa Nacional”. El mencionado proceso se adelanta a través de la acción administrativa 6 que está definida en el artículo 9 del Decreto 791 de 1979 de la siguiente manera: Acción administrativa. a) Para efectos del presente Reglamento, entiéndese por acción administrativa la facultad que tiene el Estado a través de los Comandantes o autoridades competentes, para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los Reglamentos, bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quién, quiénes o en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados; b) En consecuencia, todo informativo que se adelante en razón del presente Reglamento, se tramitará independientemente de la investigación penal a que hubiere lugar, o de la acción disciplinaria, y para fallarlo no es necesario que la Justicia Penal Militar o la ordinaria, o el Comandante con competencia disciplinaria, haya pronunciado el fallo sobre la responsabilidad del acusado. Con respecto a la naturaleza de la responsabilidad establecida en el decreto acusado, se dice que todo miembro de las entidades a que se refiere el reglamento aprobado, es decir, todos los miembros del

Ministerio de Defensa, incluidos civiles y militares, responden personalmente por los bienes que le hayan sido encomendados para uso, custodia, administración o transporte. Teniendo en cuenta que el accionante, en la demanda, se centra en el argumento de que el Decreto 791 de 1979 faculta a las Fuerzas Militares para adelantar procesos de responsabilidad fiscal en contra de cualquiera de los empleados del Ministerio de Defensa, es necesario determinar en qué consiste éste último proceso, y quién lo ejerce de acuerdo con la Constitución y la ley, para luego realizar la comparación con el proceso establecido en la norma acusada y determinar si 7 definitivamente es la misma facultad otorgada a dos autoridades distintas. El artículo 1 de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal de la siguiente manera: El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (se destaca) Hay un elemento determinante en la definición anterior, que es el ejercicio de la gestión fiscal. El artículo 3 de la Ley 610 de 2000, define la gestión fiscal así: Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos,

tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. 8 Dentro de esta normativa, se puede concluir que son sujetos del proceso de responsabilidad fiscal los funcionarios que ejercen gestión fiscal, que implica el manejo o administración de recursos o fondos públicos. La Corte Constitucional1, con respecto a la gestión fiscal, sostuvo: Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en

que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. (Subrayado por fuera del texto) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. (Subrayado por fuera del texto) 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 840 de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería 9 De acuerdo con la sentencia citada se puede concluir que no todos los funcionarios públicos son destinatarios o sujetos del control fiscal, toda vez que la norma limita el ejercicio de dicho control al desarrollo y cumplimiento de funciones definidas como gestión fiscal. Con respecto a las características de la responsabilidad fiscal la Corte Constitucional2, en la misma sentencia citada anteriormente, sostuvo: En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su

declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior. Además de todo lo anterior, es importante aclarar, con respecto al control fiscal, que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, dicho control lo ejerce exclusivamente la Contraloría General de la República. Teniendo claro las características del proceso de responsabilidad fiscal, es necesario, entonces, compararlo con la acción administrativa prevista en el Decreto 791, acusado, para determinar si en éste último se faculta a las Fuerzas Militares para ejercer el control fiscal. Si se analizan las características de uno y otro proceso se encuentran elementos similares que confluyen en ambos, entonces, no es suficiente 2 Ibidem, Pág. 23 10 que se diga que el proceso establecido en el Decreto 791 de 1979 es distinto al proceso de responsabilidad fiscal porque es de carácter administrativo, entre otras cosas porque la Corte Constitucional3 ha sostenido que “El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa”. Tenemos que los dos procesos son de naturaleza administrativa, entonces es necesario analizar la finalidad de cada uno de ellos para establecer si realmente en el acto acusado se confiere la facultad de

ejercer el control fiscal sobre todos los funcionarios del Ministerio de Defensa a las Fuerzas Militares. El proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, tiene por objeto “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.” Con respecto al proceso consagrado en el Decreto 791 de 1979, si bien no hay una norma expresa que establezca su objeto, si se puede determinar a través de las disposiciones contenidas en el mismo acto administrativo, que es, al igual que el del proceso de responsabilidad fiscal, el resarcimiento de los daños causados a los bienes destinados al servicio del Ramo de Defensa Nacional. Cabe resaltar el contenido del literal c del artículo 7 del Decreto 791 de 1979, cuando al tratar aspectos concernientes a la individualización de la responsabilidad señala: “Todo miembro de estas Instituciones responderá por el valor, en dinero, de la pérdida, daño o 3 Ibidem, Pág. 23 11 uso impropio o no autorizado, de los bienes regulados en el presente Reglamento, causados por él o por cualquier persona de cuyos actos sea responsable”. Tenemos, entonces, que los dos procesos persiguen el mismo fin y tienen el mismo objeto, con la aclaración de que el Decreto 791 de 1979 específicamente se refiere a los bienes de propiedad o al servicio del Ramo de Defensa Nacional. Además de lo anterior, otra prueba que indica que a través del procedimiento consagrado en la norma acusada se está ejerciendo un

control fiscal, es el literal d del artículo 7 del mismo Decreto 791 de 1979, que establece: “La responsabilidad fiscal de los empleados de manejo de bienes, se limita a los que bajo cualquier título tengan en existencia en sus almacenes y los que les hayan sido entregados para su servicio o el de su oficina.” (Subrayado por fuera del texto). Los dos procesos están encaminados a garantizar el resarcimiento de los daños causados a los bienes públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, surge un interrogante que es: ¿Establece la Constitución Política o la Ley 610 de 2000 alguna excepción a la regla general, que es que el control fiscal en Colombia lo ejerce la Contraloría General de la República? La respuesta es negativa, por lo tanto las Fuerzas Militares no pueden ejercer el control fiscal que estaba ejerciendo a través del procedimiento consagrado en la norma acusada. Ahora bien, se dijo que el proceso de responsabilidad fiscal sólo se podía adelantar contra los funcionarios públicos o los particulares que ejerzan gestión fiscal, significando lo anterior que los demás funcionarios que no ostentaran dicha condición no eran sujetos del control fiscal. Lo anterior es importante, por cuanto en el Decreto 791 de 1979 no se hace la 12 anterior distinción, entonces, se podría pensar que la norma acusada establece un procedimiento distinto al de responsabilidad fiscal, pero contrario a lo anterior, para ésta Delegada, el hecho de que no se haga la distinción conlleva a que los funcionarios públicos que dentro del Ramo de la Defensa Nacional ejerzan gestión fiscal, puedan ser juzgados dos veces por los mismos hechos, vulnerando así el principio de non bis

in idem consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Teniendo claro que la norma acusada faculta a las Fuerzas Militares para ejercer el control fiscal, ésta Agencia del Ministerio Público considera que el Decreto 791 de 1979 es contrario a los artículos 29 y 267 de la Constitución Política, que consagran, respectivamente, el derecho fundamental al debido proceso y la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal en Colombia. Por último, considera ésta Agencia del Ministerio Público que es oportuno analizar el argumento aducido por la Entidad demandada en la contestación de la demanda. Sostiene el Ministerio de Defensa que actuó conforme al artículo 124 de la Constitución Política que consagra la forma de determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos. Dicha norma establece que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” (Subrayado por fuera del texto). Claramente se observa que es al legislador a quien compete determinar la responsabilidad de los servidores, y no a la autoridad administrativa a través de actos administrativos, como se hizo en el proceso de la referencia. No podía el Decreto 791 de 1979 determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos del Ramo de la Defensa Nacional, porque es una competencia asignada al legislador. 13 Por las anteriores razones, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, así se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/JPAA