PGN - HECHO DE UN TERCERO - Debe ser la causa exclusiva del daño para que se configure com

HECHO DE UN TERCERO-Exime de responsabilidad al ente estatal Cuando el daño es ocasionado por un tercero se infiere que la responsabilidad es de éste y no del Estado, no obstante cuando se presenta una acción u omisión de una entidad estatal que influye de manera directa y determinante en el hecho dañino, se le puede imputar a ésta la responsabilidad administrativa correspondiente. En el sub - examine, el acervo probatorio es indicativo de que la persona que causó el accidente fue el conductor de la Alcaldía municipal de La PazCesár, ocasionando la muerte de una persona. El funcionario en comento, para el momento de los hechos, no se encontraba en ejercicio de las funciones a él asignadas, y más aún estaba haciendo un uso indebido del bien estatal, para el caso el vehículo automotor, tal como quedó demostrado en el proceso disciplinario; por lo tanto y como más adelante se demostrará, con esta conducta se constituye la eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de un tercero, lo que permite inferir que la responsabilidad por los daños es de dicha persona y no del municipio. HECHO DE UN TERCERO-Jurisprudencia del Consejo de Estado/HECHO DE UN TERCERO-Debe ser la causa exclusiva del daño para que se configure como causal de exoneración de responsabilidad La Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que en relación con la causal de exoneración hecho de un tercero, ésta se configura siempre y cuando se tenga por demostrado que la circunstancia extraña que causó el daño al particular, es completamente ajena al servicio y además que este último no se

encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal. Igualmente dicha causa extraña, debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, que implican una situación que va más allá de la mera consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada. No puede entonces, perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser aceptado como un eximente de responsabilidad debe constituirse en la causa exclusiva del daño. Pues bien, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, a juicio del Ministerio Público, la entidad demandada no es administrativamente responsable, puesto que el conductor a la hora de ocurrencia del accidente no se encontraba en servicio activo, aunado al hecho de estar haciendo un uso inadecuado e indebido del bien oficial. La conducta del tercero fue la causa eficiente en la causación del daño y, por ende, la responsabilidad recae en cabeza exclusivamente de éste, quién actuó indebida e inadecuadamente. Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduría.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 21 de febrero de 2011 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11 - 37

Acción de Reparación Directa Radicado.20001233100020070005501 (38878) Actor: Inés María Velásquez de López y otros Demandados: Municipio de la Paz - Cesár Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesár, por medio de la cual acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, trámite dentro en 2 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878) 5CdeE/MMER/CIP IUS 201146568 el que esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo en los siguientes términos. Antecedentes. 1-. Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa y por intermedio de apoderado judicial la señora Inés María Velásquez de López, su esposo, sus hijos, su nuera y nieta presentaron demanda1 en contra del Municipio de la PazCesár, pretendiendo su declaratoria de responsabilidad administrativa y su condena al pago de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación que

sufrieron con ocasión de la muerte del señor Fabio Lenin López Velásquez acaecida cuando el vehículo en el que se desplazaba fue embestido por un vehículo de placas OIR095 modelo 1998 de uso de la Alcaldía del Municipio de la PazCesár, que era conducido por un funcionario de dicha entidad señor Tairón José López Arzuaga, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2006 en la vía que conduce de Valledupar a La Paz. Manifestó la demandante que el funcionario de la Alcaldía para el momento del accidente se encontraba en ejercicio de sus funciones, tal como lo manifestó el propio Alcalde del municipio de la Paz a la Fiscalía de conocimiento; y que de acuerdo con el croquis levantado por la Policía de Carreteras, el accidente se produjo por una invasión de carril del vehículo a cargo del ente territorial sobre el carril donde se movilizaba Fabio Lenin López Velásquez, que así mismo, de acuerdo con las pruebas de alcoholemia realizadas al conductor del vehículo oficial, éste se encontraba en alto grado de embriaguez, todo como consta en el proceso penal seguido contra este funcionario. 1 Fls. 29 a 36del cuaderno 1. 3 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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IUS 201146568 Por lo anterior, concluye se encuentra configurada la responsabilidad de la

administración bajo el título de responsabilidad objetiva, por el riesgo excepcional como consecuencia de una actividad peligrosa. 2-. Contestación de la demanda. Durante el término de fijación en lista, el municipio de La PazCesár se opuso a la prosperidad2 de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, al considerar que en el sub judice no existen suficientes elementos de juicio para establecer la responsabilidad de la administración demandada. Alega la entidad la configuración de varias excepciones de mérito, entre ellas, la culpa exclusiva de la víctima, violación de normas de tránsito, fuerza mayor por falta de demarcación y señalización vial, falta de legitimación por activa y pasiva y finalmente improcedencia de la acción administrativa por perseguir los perjuicios reclamados en el curso del proceso penal.

3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal a quo declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del municipio de La PazCesár y la condenó al pago de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión del accidente de tránsito acaecido el 12 de agosto de 2006 en el cual falleció el Sr. Fabio Lenin López Velásquez, bajo el régimen de falla del servicio, argumentando que: “Como en el presente caso se presentó una colisión ente dos vehículos de similares características, el título de imputación de la responsabilidad del Estado no es el de riesgo excepcional, sino el de falla del servicio. (…) 2 Fls. 50 a 56 del cuaderno 1.

4 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080.

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IUS 201146568 En uno de los anexos obra fotocopia del informe policial del accidente de tránsito, en el cual falleció el señor FABIO LENIN LOPEZ (sic) VELASQUEZ. En el croquis de ese accidente se puede observar que la zona de impacto está sobre el carril derecho que le correspondía al vehículo Mazda, conducido por el hoy occiso. Luego, quién invadió el carril fue el conductor de la camioneta Nissan al servicio del Municipio de La Paz, siendo esta (sic) la principal causa del accidente. Con relación al exceso de velocidad por parte del conductor del vehículo del municipio, planteado en la demanda como causa del accidente, en el croquis del mismo se puede observar una huella de frenada del vehículo camioneta Nissan al servicio del Municipio de La Paz, desde la zona de impacto hasta donde finalmente quedó ubicado el vehículo luego del accidente, teniendo en cuenta las distancias anotadas en el croquis por los lados de las vías, la huella de frenada alcanza una longitud aproximada de 69 metros, con los (sic) cual se demuestra el exceso de velocidad a que transitaba este vehículo. (…) Efectivamente, está probado en el proceso el estado de embriaguez de la víctima y, además, venía realizando actos sexuales, hechos que influyeron en la producción del accidente, lo cual conduce a la reducción de la indemnización de perjuicios en un treinta (30) por ciento, por la

concurrencia de culpas. (…) Pasando al caso concreto, en el proceso no está probado que a los demandantes se les hubiera cancelado valor alguno por los perjuicios que se están reclamando en este proceso, luego, la excepción no tiene prosperidad.”3

4. Recurso de apelación.

El municipio de La Paz por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia, sustentando el mismo bajo los argumentos de que en este caso se presenta el hecho de un tercero, pues el conductor del vehículo oficial ya no se encontraba en servicio dado que el 3 Fls. 446 a 460 del cuaderno principal. 4 Fls. 462 a 464 del cuaderno principal. 5 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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IUS 201146568 Alcalde del municipio le había dado la orden de guardar el automotor y no hacer uso de éste. Añadió que se presenta, una culpa exclusiva de la víctima en cuanto de acuerdo con los testimonios de las personas que venían en el carro oficial, el vehículo particular venía invadiendo el carril de ellos, que además venía celebrando y como quedó probado en la primera instancia el conductor se encontraba alicorado, lo cual permitió que se produjera el accidente. La parte actora inconforme con el fallo de primera instancia interpone también recurso de apelación5, con el objeto de que sean reconocidos los perjuicios a

los familiares del occiso que se vieron perjudicados con la muerte de éste, como consecuencia del accidente de tránsito. Manifiesta en los alegatos que, no se entiende la decisión del aquo de reducir la condena impuesta al municipio de La Paz, con fundamento en que el conductor fallecido venía con cierto grado de alicoramiento y presuntamente teniendo relaciones sexuales con su compañera de viaje, situación ésta que no se encontró probada en el expediente. Añade que si bien, se demostró que habían grados de alcohol en el cuerpo de la víctima, ello no influyó en la ocurrencia del accidente, pues todo se debió a la imprudencia del vehículo oficial. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico De los argumentos expuestos en los recursos de apelación se deriva el siguiente problema jurídico: 5 Fls. 465 a 466 del cuaderno principal. 6 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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IUS 201146568 Establecer si existe responsabilidad a cargo del Estado, por la conducta de uno de sus agentes, Señor Tairón José López Arzuaga, precisando si éste obró en ejercicio de sus funciones o no. Análisis Fáctico Probatorio Del acervo probatorio se tiene que: El señor Fabio Lenin López Velásquez sufrió el día 12 de septiembre de 2006

un accidente de tránsito en el cual falleció, cuando transitaba en su vehículo por la vía al municipio de La Paz, por puente Salguero. Las circunstancias de modo en que ocurrieron los hechos indican que a la altura de la carretera que conduce del municipio de La Paz hacía Valledupar, sucedió un choque entre dos vehículos, uno de propiedad de la alcaldía municipal La Paz y el otro perteneciente al señor López Velásquez (q.e.p.d). Una vez realizado el procedimiento de levantamiento de cadáver, identificación de los vehículos y conductores por parte de la policía de carreteras, se hizo solicitud de examen de alcoholemia para el conductor del vehiculo oficial, el cual dio como resultado positivo, con 1° grado de alcohol. Dicha prueba fue realizada por el Hospital Mariano Zuleta Ramírez – La Paz.6 Practicada la necropsia al cadáver del señor Fabo Lenin López Velásquez se concluyó que: “(…) REPORTA COMO CAUSA DE MUERTE: (…) LESIONES PRODUCIDAS POR TRAUMA CONTUNDENTE, EN EVENTO DE TRANSITO”.7 6 Fls. 161 a 162 del cuaderno 1. 7 Fl. 206 del cuaderno de pruebas. 7 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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IUS 201146568 Finalmente, cuando se da inicio al proceso penal correspondiente contra el

conductor del vehículo oficial y se solicita el testimonio del Alcalde municipal, éste manifiesta que una vez él fue dejado en su casa por el Sr. López Arzuaga le ordenó que de inmediato procediera a guardar el vehículo en el lugar correspondiente. Análisis Jurídico Responsabilidad por daños causados por un tercero Cuando el daño es ocasionado por un tercero se infiere que la responsabilidad es de éste y no del Estado, no obstante cuando se presenta una acción u omisión de una entidad estatal que influye de manera directa y determinante en el hecho dañino, se le puede imputar a ésta la responsabilidad administrativa correspondiente. En el sub - examine, el acervo probatorio es indicativo de que la persona que causó el accidente fue Tairon López Arzuaga conductor de la Alcaldía municipal de La PazCesár, ocasionando la muerte de Fabio Lenin López Velásquez. El funcionario en comento, para el momento de los hechos, no se encontraba en ejercicio de las funciones a él asignadas, y más aún estaba haciendo un uso indebido del bien estatal, para el caso el vehículo automotor, tal como quedó demostrado en el proceso disciplinario; por lo tanto y como más adelante se demostrará, con esta conducta se constituye la eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de un tercero, lo que permite inferir que la responsabilidad por los daños es de dicha persona y no del municipio. La Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que en relación con la causal de exoneración hecho de un tercero, ésta se 8 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080.

Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878) 5CdeE/MMER/CIP IUS 201146568 configura siempre y cuando se tenga por demostrado que la circunstancia extraña que causó el daño al particular, es completamente ajena al servicio y además que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal. Igualmente dicha causa extraña, debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, que implican una situación que va más allá de la mera consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada. No puede entonces, perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser aceptado como un eximente de responsabilidad debe constituirse en la causa exclusiva del daño. Lo anterior se dejó sentado en sentencia del 18 de marzo de 2010 del H. Consejo de Estado, radicado 18357, Consejero Ponente Enrique Gil Botero: “La constitución de la causal, denominada hecho de un tercero, exige que la actuación alegada como tal, sea exclusiva y determinante en la producción del daño, y que además sea imprevisible e irresistible para la Administración, para lo cual debe acreditarse que el tercero participó de forma preponderante en la realización del injusto. Así, de probarse cada uno de estos elementos, deberá absolverse al demandado e imputarse el daño al tercero.” Pues bien, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el

tema, a juicio del Ministerio Público, la entidad demandada no es administrativamente responsable, puesto que el conductor Sr. López Arzuaga a la hora de ocurrencia del accidente no se encontraba en servicio activo, aunado al hecho de estar haciendo un uso inadecuado e indebido del bien oficial. De conformidad con lo manifestado por el alcalde municipal8 la orden por él impartida a este funcionario fue la de desplazarse con el vehículo al lugar donde 8 Fl. 207 del cuaderno 2. 9 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878) 5CdeE/MMER/CIP IUS 201146568 debía ser guardado, ya que no se necesitaba para el cumplimiento del servicio oficial para al cual estaba destinado. Reiterando lo anterior, se encuentra en el expediente el testimonio rendido por el señor López Arzuaga en el proceso penal que fue seguido en su contra, en el cual cuando se le pregunta porqué sin autorización de su jefe directo se estaba desplazando hacía la ciudad de Valledupar en horas de la madrugada, respondió: “(…) la hermana mía ZULIA LOPEZ ARZUAGA, ella me manda una razón, (…) que estaba mala, entonces cuando yo fui a guardar, salí otra vez para atrás y en el centro me encuentro con unos amigos unos compañeros de trabajo, (…) ellos me meten la mano y me dicen que para donde voy al ver la

camioneta que era de la Alcaldía, y yo les digo, no si voy desesperado que la hermana mía me dejo una razón que esta mala. Entonces ellos me dijeron vamos que nosotros te acompañamos. Ellos se montaron conmigo, salimos para acá para Valledupar.”9 Con el objeto de verificar la versión planteada por el conductor del vehículo oficial en el proceso disciplinario, y el testimonio de la hermana de aquél, señora Zulay López Arzuaga quien expresó que presentaba algunos dolores abdominales que le produjeron vómito, razón por la que al ver que su hermano no llegaba decidió desplazarse por su cuenta a urgencias de SALUDCOOP, la Procuraduría Provincial de Valledupar, ordenó se hiciera una visita a la IPS SALUDCOOP LOPERENA y a la EPS SALUDCOOP, a fin de determinar si la señor Zulay fue tratada en alguno de estos centros por consulta prioritaria, encontrándose con que: “en ninguno de los dos eventos aparece registrado en la base de datos que ella hubiese sido atendida, situación que también se corrobora con la certificación que expide SALUDCOOP (…) en donde da fe de la inexistencia en su base de datos, de registro alguno de atención a dicha 9 Fls. 209 a 212 del cuaderno 2. 10 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

5CdeE/MMER/CIP IUS 201146568 señora”.10 Quedando así, desvirtuado lo dicho por el implicado. Por lo expuesto, el Señor Tairón José López Arzuaga no se encontraba en ejercicio de sus funciones y tal como concluyó el investigativo disciplinario, éste incurrió en una falta gravísima por haber hecho uso indebido, inapropiado de un elemento de uso oficial. Si bien es cierto, el señor Fabio Lenin López Velásquez (q.e.p.d) fue víctima del accidente de tránsito ocasionado por un vehículo oficial que era conducido por la persona responsable de tal misión, no lo es menos, que ésta no contaba con una autorización emanada de la Alcaldía (e) de la Paz, que lo justificara a estar en horas de la madrugada transitando por la vía que conduce del municipio de La Paz hacía Valledupar, generándose en consecuencia una responsabilidad a cargo del conductor del vehículo y exculpando así a la entidad demandada, por constituirse en este caso el hecho exclusivo de un tercero11, habida consideración, del nexo causal entre su actuación y el daño causado. La conducta del Señor López Arzuaga fue la causa eficiente en la causación del daño y, por ende, la responsabilidad recae en cabeza exclusivamente de éste, quién actuó indebida e inadecuadamente. CONCEPTO 10 Fl. 234 del cuaderno 2. 11 Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009. Radicado: 26808.

Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. “En síntesis, no existe criterio de imputación material,

que permita vincular la conducta o comportamiento de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, en consecuencia él no le es imputable al Estado, como quiera que el resultado, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso sólo puede ser atribuido a la conducta de un tercero. En consecuencia, resulta estéril cualquier análisis de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, tradicionales u objetivos, porque nos encontramos en presencia de una falta absoluta de imputación a la administración. No se acreditó que al demandado le fuera atribuible, las muertes motivo de la demanda en este proceso, y nos encontramos así, entonces, frente a una eximente de imputación del daño antijurídico.” 11 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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IUS 201146568 Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el caso en estudio y las consideraciones de esta Delegada, lo siguiente: El municipio de La Paz no es responsable por el daño ocasionado a los demandantes, ya que la actuación exclusiva de un tercero, (conducta desplegada por el conductor), fue contraria a la orden impartida por el representante del municipio, omitiendo así, de un lado, el cumplimiento de sus deberes como conductor de un automotor oficial y de otro, haciendo uso indebido e inadecuado del bien a su cargo.

Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la Sala de Decisión revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los argumentos esgrimidos. En los anteriores términos, esta Delegada deja a consideración de la Honorable Sección el presente concepto De la señora Consejera, atentamente,

MARIA MARGARITA ESCOBAR RUEDA

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado. Exts: 12076 a 12080. Carrera 5 No 15-80 piso 20 Pbx: 5878750 www.procuraduria.gov.co Reparación Directa. 20001233100020070005501 (38878)

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