PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Regulación legal

Concepto 224 – 454331 Bogotá D.C., 14 de diciembre de 2011 ACCION DE NULIDAD-Acuerdo municipales gravan servicios y a establecimientos de salud con el impuesto de Industria y Comercio ACTO ADMINISTRATIVO-Tiene fuerza obligatorio según regulación legal El artículo 66 del C.C.A. prevé que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque pierde su fuerza ejecutoria en los casos allí indicados. ACTO ADMINISTRATIVO-Procede la demanda cuando infringen las normas en que debería fundarse Según el artículo 84 del C.C.A., toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionario y organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. De acuerdo con lo anterior, una vez expedido el acto administrativo existe, se presume legal y produce efectos, previa su publicidad, razón por la que es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado. ACTO ADMINISTRATIVO-Produce efectos desde su expedición/ACTO ADMINISTRATIVO-No se afecta por el hecho de ser derogado/ACTO ADMINISTRATIVO-Cuando es general se pronuncia sobre la nulidad la jurisdicción contenciosa/ACTO ADMINISTRATIVO-Si se fundamenta en una norma que aun

cuando haya sido derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad/ACTO ADMINISTRATIVO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Al producir efectos desde su expedición mientras no sea anulado o suspendido, el acto administrativo no resulta afectado por el hecho de su derogatoria que es distinta de su nulidad, es decir, que en caso de quedar incurso en una de las causales de violación anotadas, éstas persisten durante el tiempo que mantuvo su vigencia y mantuvieron la posibilidad de producir efectos, razón por la cual es procedente examinar su legalidad así haya sido derogado. Acorde con la normatividad anterior, según la jurisprudencia, es suficiente que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre su nulidad, pues, durante el lapso en que rigió, pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritan reparación del daño y la restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Y, porque mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aunque haya sido derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que fueron expedidos durante su vigencia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18946 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador lo configura la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios/IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO-Prohibición de gravar hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Regulación legal El artículo 32 de la ley 14 de 1983 dispone que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos Por su parte los artículos 34, 35 y 36 de dicha normatividad definen cada una de esas actividades para efectos de ese gravamen. El artículo 39 de la ley 14 de 1983, consagra la prohibición expresa de que los municipios graven con el impuesto de industria y comercio los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se grava cuando se realizan actividades industriales, comerciales o de servicio El Decreto 3070 de 1983, que reglamentó parcialmente dicha ley, dispuso en relación con la prohibición de gravar las entidades sin ánimo de lucro previstas en el literal d) del numeral 2° del artículo 39 citado, esto es, que debían presentar la respectiva certificación con copia auténtica de sus Estatutos, y que cuando realizaran actividades industriales, comerciales o de servicio se causaba el impuesto sobre éstas. Es decir, que la exigencia del requisito mencionado sólo está referida a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, que son las ‘previstas’ específicamente en el

citado literal d), donde además se encuentran los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, respecto de los cuales dicho reglamento no impuso ese requisito. La ley 50 de 1984, sobre el financiamiento del presupuesto y el fortalecimiento de los fiscos municipales dispuso que cuando las entidades referidas en el artículo 39, numeral 2o., literal d) de la Ley 14 de 1983 realizaran actividades industriales o comerciales eran sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades. Expediente 18946 3 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 54001233100020030045102

Radicado: 18946

Asunto: Nulidad (parcial) Acuerdos 0192 de 1999, 059 de 2000 y 048 de 2002 de Cúcuta – ICA en salud Actor: CLAUDIA MARGARITA JAUREGUI RANGEL Y OTRA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Las ciudadanas Claudia Margarita Jauregui Rangel y Adriana Ospina Aragón, en

ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., interpusieron demanda de nulidad contra las expresiones y tarifas relacionadas con servicios y establecimientos de salud gravados con el impuesto de industria y comercio, contenidas en los artículos 92, 96 y 126 del Acuerdo 0192 de 1999, 25 del Acuerdo 0059 de 2000 y 5° del Acuerdo 048 de 2002, expedidos por el concejo municipal de Cúcuta. Citaron como vulnerados los artículos 48, 313 numeral 4° constitucionales; 36, 39 de la ley 14 de 1983; 9°, 154 literal g), 155 numeral 3° de la ley 100 de 1993; y 31 numeral 7° de la ley 136 de 1994. En el concepto de violación adujeron la prohibición legal de gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades hospitalarias adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, conformado tanto por el sector oficial como el privado, Expediente 18946 4 actualmente denominado sistema general de seguridad social en salud, integrado por las instituciones prestadoras de salud – IPS públicas, privadas o mixtas. Advirtieron que por esa razón las normas demandadas estaban viciadas de nulidad, pues no solo desconocían esa prohibición, sino el hecho de que la facultad impositiva del municipio está supeditada a la ley, y que no era una actividad análoga a la de servicios gravada legalmente. Destacaron que los ingresos provenientes del plan obligatorio de salud – POS eran recursos parafiscales cuya destinación específica era atender la seguridad social y por ello no podían utilizarse para pagar impuestos, y que sólo aquellos que excedían

esos recursos podían gravarse con impuestos distintos al de industria y comercio, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional.1

2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 9 de febrero de 2011, en la cual anuló las expresiones demandadas.

Consideró que los municipios no podían gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud conforme al artículo 39 de la ley 14 de 1983, modificado por el artículo 11 de la ley 50 de 1984, que autorizó tal gravamen sobre las actividades industriales o comerciales que desarrollaran. Señaló que de conformidad con el Decreto 356 de 1975, y las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, la prestación de servicios de salud por parte de entidades privadas hacían parte del sistema nacional de salud, razón por la cual a los municipios les estaba prohibido gravarlas por tal concepto con el impuesto de industria y comercio.2

3. El municipio demandado interpuso recurso de apelación con fundamento en que no se tuvo en cuenta que para gozar del beneficio de la prohibición indicada en la ley 14 de 1983, se debía (i) pertenecer al sistema nacional de salud, y (ii) acreditar la ausencia de ánimo de lucro con la copia auténtica de los estatutos, y que si se realizaban actividades industriales, comerciales o de servicios se causaba el 1 Citó la sentencia C-828 de 2001. 2 Refirió la sentencia del 30 de noviembre de 2006 del Consejo de Estado, expediente 15608.

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impuesto sobre los ingresos brutos obtenidos de las mismas, acorde con el Decreto 3070 de 1983, lo cual se justifica porque existen IPS privadas o mixtas que pertenecen al sistema de salud con ánimo de lucro, razón por la que el concejo municipal incluyó los apartes acusados. Añade que el acuerdo 0192 de 1999 fue derogado por el acuerdo 030 de 2006, a su vez derogado por el acuerdo 040 de 2010, razón por la que no se podía anular un acto que a la fecha no tiene vigencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según los argumentos de la apelación, se debe establecer si la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios y establecimientos de salud está sujeta a los requisitos indicados por la apelante. Previamente se debe determinar la procedencia de la nulidad de uno de los acuerdos demandados que fue derogado.

1. Nulidad de un acto derogado.

El artículo 66 del C.C.A. prevé que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque pierde su fuerza ejecutoria en los casos allí indicados. Según el artículo 84 del C.C.A., toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionario y organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación,

o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. De acuerdo con lo anterior, una vez expedido el acto administrativo existe, se presume legal y produce efectos, previa su publicidad, razón por la que es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado. Expediente 18946 6 En cuanto a la pérdida de su fuerza ejecutoria, ésta no tiene el alcance para afectar la legalidad del acto administrativo, sólo impide que la administración pueda hacerlo cumplir.3 En ese orden, al producir efectos desde su expedición mientras no sea anulado o suspendido, el acto administrativo no resulta afectado por el hecho de su derogatoria que es distinta de su nulidad, es decir, que en caso de quedar incurso en una de las causales de violación anotadas, éstas persisten durante el tiempo que mantuvo su vigencia y mantuvieron la posibilidad de producir efectos, razón por la cual es procedente examinar su legalidad así haya sido derogado. Acorde con la normatividad anterior, según la jurisprudencia, es suficiente que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre su nulidad, pues, durante el lapso en que rigió, pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritan reparación del daño y la restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Y, porque mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aunque haya sido derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que fueron expedidos durante su vigencia.4 En esas condiciones no asiste razón a la apelante para indicar que el acuerdo 0192

de 1999 al haber sido derogado por el acuerdo 030 de 2006, no podía anularse.

2. La prohibición.

El artículo 32 de la ley 14 de 1983 dispone que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos 3 En tal sentido la sentencia C-069 de 1995. 4 Consejo de Estado, sentencia de julio 23 de 2009, expediente 15311. Expediente 18946 7 Por su parte los artículos 34, 35 y 36 de dicha normatividad definen cada una de esas actividades para efectos de ese gravamen. El artículo 39 de la ley 14 de 1983, consagra la prohibición expresa de que los municipios graven con el impuesto de industria y comercio los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, El Decreto 3070 de 1983, que reglamentó parcialmente dicha ley, dispuso en relación con la prohibición de gravar las entidades sin ánimo de lucro previstas en el literal d) del numeral 2° del artículo 39 citado, esto es, que debían presentar la respectiva certificación con copia auténtica de sus Estatutos, y que cuando realizaran actividades industriales, comerciales o de servicio se causaba el impuesto sobre éstas. Es decir, que la exigencia del requisito mencionado sólo está referida a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, que son las ‘previstas’

específicamente en el citado literal d), donde además se encuentran los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, respecto de los cuales dicho reglamento no impuso ese requisito. La ley 50 de 1984, sobre el financiamiento del presupuesto y el fortalecimiento de los fiscos municipales dispuso que cuando las entidades referidas en el artículo 39, numeral 2o., literal d) de la Ley 14 de 1983 realizaran actividades industriales o comerciales eran sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades. Es decir, que tal norma dejó a salvo la prohibición establecida para los hospitales en cuanto están vinculados al sector salud y se entiende que su actividad es inherente a este sector, pero precisó que si llegaban a realizar actividades comerciales o industriales, quedaban gravados con el impuesto en mención. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud, dispuso que éste comprendía los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; que en él intervienen diversos factores tales Expediente 18946 8 como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha y que formaban parte de dicho sistema tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgos para la salud. Igualmente el artículo 5° señaló que el sector salud estaba integrado por el subsector oficial, al que pertenecían todas las entidades oficiales que dirigían o prestaban servicios de salud, en especial las allí enumeradas.

Del mismo modo, lo integraba el subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que prestan servicios de salud y, específicamente, entre otras, la entidades o instituciones privadas de seguridad social y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de servicios de salud, y las personas privadas naturales o jurídicas. La Ley 100 de 1993, reorganizó nuevamente el sector salud, bajo la denominación de Sistema de Seguridad Social en Salud, concurriendo en su conformación entidades como el Fosyga, las EPS y las IPS. Respecto de estas últimas, el artículo 156 de dicha ley, dispuso que fueran entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas. De acuerdo con la normatividad examinada, para efectos de la prohibición de gravar los hospitales y clínicas, así como las entidades prestadoras de salud pertenecientes al sistema nacional de salud, la ley tuvo en cuenta el hecho de su vinculación al sector salud, no si tenían ánimo de lucro o no. Al respecto, la jurisprudencia ha considerado a partir de lo dispuesto por el artículo 48 constitucional,5 que cuando el literal d) del No. 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone que no están sujetos al impuesto de industria y comercio los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, 5 Dispone que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la

Seguridad Social para fines diferentes a ella. Expediente 18946 9 debe entenderse que en la actualidad se refiere al servicio público de salud cuya prestación debe garantizar el Estado a través de las instituciones que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral y, especialmente, de las empresas promotoras de salud y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en ambos casos, de naturaleza pública, privada o mixta, en desarrollo del plan obligatorio de salud.6

3. El caso concreto.

En el acuerdo 0192 de 1999 se incluyó como actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio en el artículo 92 los ‘servicios de salud y seguridad social integral’. En el artículo 96 numeral 2° literal d) se mantuvo vigente la prohibición de gravar con dicho tributo solamente a los hospitales ‘públicos’. En el artículo 126 se sometió a la tarifa indicada en el código 3.06 a los ‘servicios de clínicas o establecimientos de salud, laboratorios, centros médicos y similares’.7 En el artículo 25 del Acuerdo 059 de 2000, al modificar la tarifa anterior en el código 3.02, la mantuvo respecto de los ‘establecimientos de salud‘.8 En el artículo 5° del Acuerdo 048 de 2002, al modificar dicha tarifa para el código 3.02, la conservó respecto de las ‘clínicas o establecimientos de salud’.9 De acuerdo con la normatividad examinada y lo dispuesto en los preceptos demandados, es evidente que las expresiones contenidas en estos están referidas a entidades respecto de las cuales procede la prohibición. En consecuencia, carece de sustento legal tener como parámetro para determinar

las entidades beneficiadas con la prohibición consagrada en el artículo 39 en mención, que acrediten la ausencia de ánimo de lucro como lo indica la apelante, 6 Sentencia del 3 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, expediente 17459. 7 Folios 81, 83 y 97 c.a. 8 Folio 307 c.a. 9 Folio 34 c.a. Expediente 18946 10 pues no está dirigido a ellas, y el hecho de ser privada o con ánimo de lucro no impide tal beneficio, motivo por el cual carece de sustento su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado