PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Descuentos en las declaraciones periódicas por concepto

Concepto Nº 163 Señores Magistrados Honorable Consejo de Estado - Sección Cuarta Consejera Ponente doctora MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

E. S. D.

Referencia: 25000232700020010000501

Radicado: 14627

Asunto: Impuesto a las Ventas

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY

(COLOMBIA) LIMITED

Demandada La Nación - DIAN. De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES La apoderada judicial de la NaciónDIAN - Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, apela la sentencia de 4 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicita se revoque, por cuanto dicho pronunciamiento declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900092 de 5 de septiembre de 2000, expedida por la División de Liquidación de la citada Administración, mediante la cual se modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1998, que fijó a cargo de la sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, un menor saldo a favor con sanción por inexactitud, por razón del rechazo del

impuesto a las ventas que la citada empresa petrolera pagó en la Expediente 14627 2 adquisición del servicio de exploración sísmica, constitutivo de un costo propio de la actividad de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos, y que solicitó como descuento, a pesar de no haber declarado ingresos por exportaciones de crudo durante el período mencionado, y que según los artículos 60, 489 y 491 del Estatuto Tributario, son desembolsos capitalizables, con tratamiento en el impuesto a la renta como cargos diferidos amortizables en varios ejercicios gravables, puesto que conforme al artículo 142 ibídem, se trata de adquisiciones que representan bienes susceptibles de convertirse en activos fijos de la compañía al terminar la etapa de exploración, y no gastos administrativos, que se incorporan a la referida fase de exploración, descontables del impuesto a las ventas en los términos del artículo 488 del citado Estatuto. El Tribunal de primera instancia declaró con base en el dictamen pericial practicado a petición de la sociedad actora, y en la sentencia de 3 de noviembre de 2000, proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Daniel Manrique Guzmán, para resolver una controversia semejante a la actual y cuyo criterio reiteró el fallo de 22 de septiembre del mismo año, del Magistrado Ponente Julio E. Correa Restrepo, que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, porque la Administración erró al hallar improcedente el descuento declarado por la sociedad por concepto del IVA, pagado en la adquisición del servicio de sísmica, por estimarlo un costo propio de la actividad petrolera cuyo tratamiento en el impuesto

a la renta es el que corresponde a las inversiones amortizables, toda vez que el servicio es susceptible de convertirse en activo fijo, pues según las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia, “`Consta en los actos acusados y demás antecedentes administrativos que los valores pagados en el (... bimestre de 1994 ) sobre los cuales se Expediente 14627 3 causó el IVA solicitado como descuento por la sociedad, `corresponden a costos de exploración incurridos en cumplimiento de contratos de asociación que se encontraban en la etapa de exploración y/o explotación, según reporte suministrado por ECOPETROL; que dichos pagos fueron contabilizados como un `cargo diferidó en la cuenta `Gastos de Geología y Geofísica campó y que ellos dieron origen al pago de un IVA de ($...). “`Ahora bien, los `cargos diferidos, aún cuando, como lo señala el Concepto de Contador Público Isidoro Arévalo (fl.208) carecen de una definición legal o técnica no pueden ser asimilados al concepto de `activo fijó, por el simple hecho de que contablemente deban registrarse como `activos diferidos, pues según el estatuto contable vigente para el año 1993, Decreto 2160 de 1986 artículo 53 y el actual, Decreto 2649 de 1993, artículo 67, se señalan como `activos diferidos entre otros, los pagos anticipados relativos a intereses, seguros, arrendamientos, bienes y servicios, y se reconocen como `costos y gastos los cargos diferidos, cuando se trate de erogaciones necesarias para la instalación, montaje y puesta en marcha de proyectos

específicos, en los cuales exista una expectativa razonable de que se generará una rentabilidad, que permita su recuperación. Recuperación que según el mismo estatuto contable y las normas tributarias, se logra, no por la enajenación de los `costos y gastos sino a través de su deducción gradual, por ello se exige que existan proyectos definidos de explotación del proceso o proyecto del cual hacen parte, porque se espera recuperarlos con posibles utilidades que generará la actividad que se propone desarrollar la empresa, y precisamente la necesidad de diferir el gasto surge de la ausencia de utilidades a las cuales pueda imputarse el mismo. Expediente 14627 4 “`En conclusión, no se ajustan a derecho los actos administrativos demandados, en cuanto niegan a la sociedad actora el reconocimiento de los impuestos descontables, argumentando que ellos se originan en la adquisición de activos fijos, pues está demostrado que la inversión representada en costos y gastos de exploración, no incluye la adquisición de activos fijos y es deducible del impuesto de renta, mediante el sistema de amortización”. Así pues, con fundamento en la anterior jurisprudencia, y en las pruebas allegadas al proceso, el a quo estimó viables las pretensiones de la demandante y declaró la nulidad del acto expedido por la Administración. La apelante discrepa de la sentencia de primera instancia y solicita al Consejo de Estado reconsiderar el criterio expuesto en el pronunciamiento en que se apoya el fallo apelado, por cuanto, dice, está demostrado que el origen del pago del IVA, descontado por la

contribuyente, no es otro que la adquisición de terrenos o bienes depreciables, susceptibles de constituirse en activos fijos para el uso, disposición y goce de la contribuyente y, que, a esa erogación no puede considerársele como un gasto de exploración necesario para el desarrollo de la actividad productora de renta de la empresa petrolera, cuya deducibilidad está autorizada en las normas tributarias mediante el mecanismo de amortización de inversiones. Agrega que el estudio de exploración sísmica tiene carácter de activo fijo, en razón a que éste no se adquiere por el hecho de que el bien sea depreciable o no, sino en razón de la susceptibilidad para poder enajenarse o no dentro del giro ordinario de los negocios. Expediente 14627 5

Afirma: “El hecho de que el IVA en la adquisición del bien haya sido computado como costo o gasto, si bien permite que pueda solicitarse en materia del impuesto de renta como deducción por amortización de inversiones de que trata el artículo 142 del E. T., no significa que por tal circunstancia sea impuesto descontable en materia de ventas, cuando está demostrado en el informativo que en este caso, se trata de un activo fijo.

Así las cosas, mal puede concluirse que al ser tratado el IVA en la adquisición del bien como costo o gasto, deducible en materia de renta, de lugar a que no sea un activo fijo y pueda a la vez ser tratado como impuesto descontable en materia de ventas”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada comparte la decisión del Tribunal de primera instancia proferida en la sentencia apelada, por las siguientes

razones: Para resolver la presente controversia es pertinente la aplicación del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado acerca de las razones que conducen a declarar ilegal la determinación de la Administración de desestimar los descuentos solicitados, que como en este caso hizo la sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, en sus declaraciones periódicas, por concepto del IVA pagado por la adquisición de servicios constitutivos de costos y gastos de exploración en la actividad petrolera. Sobre el particular, tiene dicho el Consejo de Estado, entre otros, en fallo de 1º de marzo de 2002, expediente 12452, con ponencia del Magistrado doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, en síntesis, que la Expediente 14627 6 inversión en los gastos del servicio de exploración sísmica, es un gasto necesario para el desarrollo de la actividad productora de renta de la sociedad, deducible por el sistema de amortización de inversiones. La misma providencia, en relación con el artículo 142 del Estatuto Tributario, expresó que las inversiones necesarias amortizables, son “... desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad suceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable deben registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales. “También es amortizable el costo de los intangibles suceptibles de

demérito”. Ha sostenido igualmente el Consejo de Estado que el artículo 159 del Estatuto Tributario, en consonancia con el 142 ibídem, establece para efectos de la deducción por inversiones amortizables en la industria petrolera, distintas de las efectuadas en terrenos y bienes depreciables, que se deben tener en cuenta los desembolsos en áreas de explotación y en áreas no productoras, continuas o discontinuas. Esto significa, que mientras las inversiones representadas en terrenos o bienes depreciables, no son deducibles por el sistema de amortización de inversiones, las que constituyen costos o gastos necesarios para la exploración o explotación de yacimientos petrolíferos, cuyo tratamiento contable es el de “activos diferidos”, sí son deducibles por amortización, en un término no inferior a cinco (5) años, siempre que reúnan las características de necesidad, proporcionalidad y relación Expediente 14627 7 de causalidad con la actividad productora de renta, de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario. Y agrega la misma Corporación, que las erogaciones por concepto de costos o gastos de exploración sísmica, no representan activos fijos, como lo sostiene la entidad demandada, sino inversiones recuperables mediante la deducción gradual del gasto. En este orden de ideas, es acertado el fallo del a quo cuando indica, que los actos administrativos demandados no se ajustan a derecho, por desestimar los impuestos descontables, pues las erogaciones que los generaron, además de ser necesarias para la exploración y explotación de hidrocarburos, no tuvieron por destinación la

adquisición de activos fijos y, por lo tanto, son `costo o gasto deducible , conforme a lo dispuesto por el artículo 488 del Estatuto Tributario, tratables contablemente como activo diferido y nó como activo fijo, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario. Los anteriores razonamientos son suficientes para solicitar a la Honorable Sala, se sirva confirmar el fallo recurrido. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E) Expediente 14627 8

N. G. de G. / H.J.R.D.