PGN - INDAGACION PRELIMINAR EN PROCESO DISCIPLINARIO - Es de carácter eventual

Bogotá, 29 de Junio de 2006. PAD

C-196-2006

Doctora

MARTHA LUCÍA BUSTAMANTE SIERRA

Procuradora Regional de Antioquia Carrera 56A 49A-30 Medellín (Antioquia) Ref.: Su oficio fax fechado el 16 de junio de 2006 y radicado en esta oficina el 20 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: El artículo 150 de la ley 734 establece: «(…) En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses». Resalto fuera de texto.

Al respecto me permito solicitarles informar a esta Regional la interpretación que le ha dado al párrafo arriba transcrito, por cuanto este Despacho necesita de una interpretación o directiva al respecto (…).

1. Se puede ordenar la prórroga de la indagación preliminar por seis (6) meses más en cualquier tiempo sin considerar el lapso transcurrido después de vencimiento de la misma?

2. O se puede prorrogar la indagación preliminar solo hasta seis (6) meses después del vencimiento del auto de indagación preliminar original y solo hasta completar en consecuencia un año de indagación preliminar en total.

3. Es el término de indagación preliminar inicialmente decretado totalmente independiente de la prórroga del mismo? Es decir, se puede dar a la prórroga de indagación preliminar en materia de

Derechos Humanos, el mismo tratamiento de prórroga de la apertura de investigación disciplinaria? Al respecto, me permito manifestar: 1 Con relación a sus inquietudes, hay que empezar por precisar, tal como lo hizo la Corte Constitucional en sentencia C-036 de 2003, algunos de los aspectos principales del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, arriba reproducido: (…) Los elementos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 que se tendrán en cuenta son los siguientes: a) La disposición establece que la indagación preliminar se iniciará "en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria" para: "verificar la ocurrencia de la conducta"; "determinar si es constitutiva de falta disciplinaria"; o "si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad"; y para "la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria." b) El mismo artículo fija, como regla general, que la indagación preliminar tiene un término de duración de 6 meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. c) Sólo dos excepciones a esta regla general consagra la disposición: la primera, cuando hay duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria, caso en el cual "la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo" (que es la expresión acusada); y, la segunda excepción, cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. En este caso, podrá extenderse el término a otros seis meses. Sobre esta segunda excepción no se

hará referencia en esta demanda, no sólo por no ser objeto de acusación, sino porque, no obstante que extiende el término de duración de la etapa de indagatoria preliminar, sí fija un límite, lo que no ocurre en la expresión acusada (…). En dicha sentencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión acusada («…En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.»), que forma parte del inciso 3.° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y el cual no fue transcrito por la peticionaria en la formulación de la consulta: En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. 2 Sobre la frase en negrillas, la Corte Constitucional expresó su inconstitucionalidad en los siguientes términos: (…)4.11 En conclusión : el legislador debió fijar un plazo razonable para el caso de que exista duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria en la etapa de la indagación preliminar, y, al no hacerlo, se vulneró el artículo 29 de la Constitución, y, por ello, se declarará inexequible la expresión acusada, contenida en el artículo

150, inciso 3, de la Ley 734 de 2002. 4.12 Agregase a lo anteriormente expuesto que la garantía constitucional del debido proceso exige que exista un término definido y preciso que ponga fin a la indagación preliminar y luego a la etapa de investigación disciplinaria, lo cual es claro que se cumple en el inciso cuarto del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 al señalar para aquella un término de seis meses, prorrogable por otros seis cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho humanitario, por lo que no se entiende cómo cuando existe duda sobre la identificación o individualización por el autor presunto de una falta disciplinaria, en el inciso tercero del mismo artículo se establezca que ella se adelantará por "el término necesario para cumplir su objetivo", es decir, de manera indefinida, con desconocimiento del derecho del presunto autor de la falta sobre quien pesa aún la duda que sin embargo no lo libera del proceso, ni tampoco lo vincula a él para que pueda ejercitar su derecho de defensa. En este orden de ideas, ha de entenderse —sin mucho esfuerzo— que el plazo para adelantar la indagación preliminar, cualquiera que sea el motivo, es de seis meses, sin prórroga alguna, salvo cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, que se podrá alargar durante seis meses más. Por otra parte, en cuanto a «si se puede dar a la prórroga de indagación preliminar en materia de derechos humanos, el mismo tratamiento de la prórroga de la apertura de investigación disciplinaria», hay que dejar bien claro que la

indagación y la investigación disciplinaria son dos etapas procesales totalmente distintas, y la primera no es requisito indispensable para tramitar la segunda, puesto que, como lo dijo la misma Corte Constitucional en sentencia C-430 de 1997, «la indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor»; en consecuencia, no puede adoptarse el procedimiento previsto en el inciso 3.° del artículo 156 del Código Único Disciplinario para la investigación disciplinaria, en lo que corresponde a que «(…) con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación». 3 Distinto es que el operador disciplinario, frente a una indagación preliminar relacionada con la violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, puede —transcurrido los seis meses de haberse iniciado— valorar dicha actuación para decidir si tiene elementos de juicio suficientes para dictar auto de archivo definitivo o auto de apertura de investigación, pues, de lo contrario, puede ampliar por seis meses más la respectiva indagación, como lo señala el inciso 4.° del artículo 150 del CDU, sin que se tenga que seguir el

procedimiento previsto en el artículo 156, inciso 3.°, ibídem. Finalmente, en lo que respecta al cumplimiento del término de seis meses establecido para la indagación preliminar, esta oficina ha dicho en distintas oportunidades, por ejemplo, en la consulta C-192-2006, que hay que tener en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:

1. Si transcurren los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar, pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro de ese término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura de investigación o de archivo definitivo, según el caso.

Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de ella: "...es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea ultilizado íntegramente para la recopilación de pruebas...".

2. Si, por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, puede dictarse el auto de apertura de investigación, si está identificado o individualizado el funcionario disciplinable (Art. 152, Ley 734 de 2002).

3. Por último, si se ordenan pruebas dentro del término de los seis (6) meses y se practican fuera de él, o se reciben sus resultados ( como por ejemplo, un dictamen pericial), se tendrán como válidas para la evaluación de la indagación preliminar, siempre y cuando que la demora no sea por culpa, descuido o negligencia del ente investigador.

Pero, si se practican fuera de los seis (6) meses, sin haberse ordenado dentro de éste, no se considerarán válidas. Es de señalar que la actuación adelantada luego del vencimiento del término procesal puede ser nula, por violación al principio del debido proceso, en la medida que el artículo 29 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, si la dilación del término es justificada, por variadas razones, entre ellas, las maniobras dilatorias de los sujetos procesales, o por la fuerza mayor o caso fortuito, etc., no se considerará nula la actuación adelantada con posterioridad al vencimiento del término. Obsérvese que los procesos disciplinarios que adelanta la jurisdicción disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados (15 días para 4 abrir investigación, artículo 73 del Decreto 196 de 1971), la Fiscalía General de la Nación (2 meses para la indagación preliminar), o la Corte Suprema de Justicia, donde procesos en casación demoran varios años, no dan lugar a nulidades por el sólo vencimiento de términos. En consecuencia, habrá que estudiar cada situación en particular y determinar cuáles fueron las razones que llevaron al vencimiento del término, para disponer lo que corresponda. En todo caso, la incuria, la desidia, el descuido, la negligencia, el abandono de la administración no puede padecerla el investigado; por lo que en estos casos, si no hay pruebas para abrir investigación (para lo cual se requiere prueba de la autoría y la existencia del hecho) se debe archivar la actuación. Pero cuando la negligencia haya dado lugar al archivo, será obligatorio

que en la resolución que la ordena se compulsen copias para que se investigue la conducta del servidor público responsable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002. No obstante, en la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, de cumplimiento obligatorio y adoptada por la Resolución núm.191 del 1.º de abril de 2003 del Procurador General, se dice: La indagación preliminar tiene una duración máxima de seis (6) meses, pero cuando se trate de violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, podrá extenderse a otros seis meses. Este término no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.) 5

C-196-2006

MLRR/JBM

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