PGN - JURADO DE VOTACION - Es constitucional el descanso remunerado para los claveros y lo

Bogotá, D.C., septiembre 7 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 105

(parcial) del Decreto – Ley 2241 de 1986 – Código Electoral

Demandante: ALEXANDER GIL AGUIRRE

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D-6870 Concepto No. 4374 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, instauró el ciudadano ALEXANDER GIL AGUIRRE contra la expresión “jurados de votación”, contenida en el artículo 105 del Decreto 2241 de 1986, Código Electoral, cuyo texto legal es el siguiente: ARTÍCULO 105. El cargo de jurado de votación es de forzosa aceptación, y la notificación de tales nombramientos se entenderá surtida por la sola publicación o fijación en lugar público de la lista respectiva, que hará el Registrador del Estado Civil o su delegado diez (10) días calendario antes de la votación1. (Subrayas fuera de texto). 1 - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-620 de 2004, " ...en el entendido que el concepto lugar público se refiere a aquel sitio de amplio conocimiento para la ciudadanía, señalado con anterioridad a la fijación de la lista de jurados de votación, de fácil y extenso acceso, de

común afluencia y que en concurrencia con las anteriores; permita que los ciudadanos seleccionados como jurados de votación conozcan, con la antelación indicada en el mismo precepto jurídico, su deber constitucional". Concepto No. 4374 Los jurados de votación deberán fijar en lugar visible y adheridos a la urna respectiva, sus nombres y número de cédula, con las firmas correspondientes. Los jurados de votación que trabajen en el sector público o privado tendrán derecho a un (1) día compensatorio de descanso remunerado dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la votación. Las personas que sin justa causa no concurran a desempeñar las funciones de jurados de votación o las abandonen, se harán acreedoras a la destitución del cargo que desempeñen, si fueren empleados oficiales; y si no lo fueren, a una multa de cinco mil pesos ($ 5.000.00), mediante resolución dictada por el Registrador del Estado Civil.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El ciudadano GIL AGUIRRE solicitó a la Corte Constitucional declarar “la inconstitucionalidad de la expresión “jurados de votación” contenida en el inciso segundo del artículo 105 del decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) “o en su defecto la exequibilidad condicionada, en cuanto el legislativo incurrió en omisión que genera vulneración de derechos constitucionales fundamentales”, desconociendo lo dispuesto en los artículos 13 y 53 superiores, lo mismo que los Convenios 1, 14 y 30 de la OIT, aprobados por Colombia mediante las Leyes 129 de 1931 y 23 de 1967.

1.2. Además, el actor presentó a la Corte Constitucional la siguiente petición especial: “Al tenor del artículo 23 de la Constitución Política…solicito… con el fin de asegurar la plena vigencia del ordenamiento superior ante la omisión legislativa inconstitucional, exhortar al Congreso de la República para que en ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitución (art. 150 C.P.) incluya a favor de los claveros y escrutadores el derecho a un (1) día compensatorio de descanso remunerado dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la votación en el evento de que la exequibilidad condicionada de la norma acusada no sea procedente”. (negrilla dentro del texto original). 1.3. A juicio del demandante, la disposición acusada, al no otorgar a los claveros y escrutadores el derecho a un día compensatorio de descanso remunerado dentro de 2 Concepto No. 4374 los cuarenta y cinco días siguientes a la votación, como lo hace respecto de los jurados de votación, vulnera el derecho a la igualdad de los mismos, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, puesto que aquellos tienen los mismos derechos de éstos últimos, más aun en el caso de los claveros, quienes deben permanecer desde las ocho de la mañana hasta las seis de la tarde del lunes siguiente a las elecciones y a partir de ese día y hora hasta cuando venza el último de los términos señalados por la Registraduría Nacional para la introducción de los pliegos electorales en el arca triclave, lo que la mayoría de las veces incluye sábados,

domingos y festivos, días generalmente inhábilies para los jueces. 1.4. Considera el actor que el precepto demandado riñe con el artículo 53 de la norma superior, en la medida en que, por un lado, vulnera el derecho al descanso y, por el otro desconoce el principio de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, si se tiene en cuenta que, por lo menos, los nominadores de los jueces en el Distrito Judicial de Cartagena, han negado el día de descanso compensatorio a los funcionarios que han cumplido las funciones de claveros, por considerar que tal beneficio solo fue previsto para los jurados de votación. Es decir, no se ha tenido en cuenta la analogía legis para llenar ese vacío normativo (artículo 8 de la Ley 153 de 1887.)

3. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si la no extensión a los claveros y escrutadores del derecho a un día compensatorio de descanso remunerado dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la votación que la disposición acusada otorga a los jurados de votación, constituye una omisión legislativa inconstitucional por violación al principio de igualdad y al derecho al descanso, que deba llevar a la Corte Constitucional a dictar una sentencia integradora.

Sobre el particular el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

4. Consideraciones generales

3 Concepto No. 4374 4.1. La Carta Política de 1991 consagra, por un lado, el derecho fundamental de todo ciudadano “a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”

(artículo 40) y, por el otro, establece una serie de deberes de la persona y del ciudadano, entre los cuales se encuentra la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país (artículo 95, numeral 5). Así, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional, para que subsista la democracia es preciso que los asociados se comprometan con ella, pues la realización de la misma implica obligaciones tanto para el Estado como para los administrados2. 4.2. En el caso de la realización de las elecciones, éstas sólo pueden llevarse a cabo con la colaboración directa de los ciudadanos, quienes tienen el deber constitucional de participar activamente en esos procesos, contribución que se presta mediante el ejercicio de los cargos de jurado de votación, escrutadores y claveros, entre otros. Tales funciones constituyen cargas públicas, por cuanto la administración las impone unilateralmente, sin que el ciudadano tenga la oportunidad de decidir si las ejerce o no3. 4.3. Así, según el artículo 105 del Decreto 2241 de 1986, el cargo de jurado de votación es de forzosa aceptación, en consecuencia, el no ejercicio de tales funciones o su abandono será sancionado con la destitución del cargo que desempeñen, si fueren servidores público; y si no lo fueren, con una multa que le impondrá el Registrador Nacional del Estado Civil. Según el inciso tercero del artículo 105, acusado parcialmente, “Los jurados de votación que trabajen en el sector público o privado tendrán derecho a un (1) día compensatorio de descanso remunerado dentro de los cuarenta y cinco (45)

días siguientes a la votación.” 2 Sentencia SU-747 de 1998 3 Sentencia T-457 de 1992 4 Concepto No. 4374 4.3. Por otra parte, según lo preceptuado por el Código Electoral, los documentos electorales que deban ser objeto de escrutinio se introducirán y guardarán en un arca de tres cerraduras o candados, denominada arca triclave (artículos 145 y 147). En consecuencia, por disposición del mismo ordenamiento, deben ejercer la función de Claveros los siguientes ciudadanos: “Del Consejo Nacional Electoral, su Presidente, Vicepresidente y Secretario; de la Delegación del Registrador Nacional, el Gobernador o su Delegado y los dos (2) Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil; de las Registradurías Distritales y de las ciudades con más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, el Alcalde, el Juez Municipal y uno de los dos Registradores Distritales o Municipales; de las demás Registradurías del Estado Civil, el Alcalde, el Juez Municipal y el respectivo Registrador; y de las Registradurías Auxiliares, un delegado del Alcalde, un juez designado por el Tribunal Superior y el Registrador Auxiliar” (artículo 148 Ibídem). El incumplimiento de tales funciones constituye causal de mala conducta, que será sancionada con la pérdida del empleo (artículo 150). 4.4. Vale destacar que “(l)os claveros distritales, municipales y de zona deberán permanecer en la Registraduría respectiva desde las cuatro (4) de la tarde del domingo de las elecciones hasta las doce (12) de la noche del mismo día, y desde las

ocho (8) de la mañana hasta las seis (6) de la tarde del lunes siguiente, y a partir de este día y hora hasta cuando se venza el último de los términos señalados por la Registraduría Nacional para la introducción de los pliegos electorales en el arca triclave permanecerán a disposición del Registrador para los mismos efectos”. (Artículo 154 del Decreto-Ley 2241 de 1986.) 4.5. En el caso de los escrutadores, el Título VII del Código Nacional Electoral regula lo relativo a los escrutinios distritales, municipales y zonales (Capítulo IV); a los escrutinios generales (Capítulo V) y a los escrutinios del Consejo Nacional Electoral (capítulo VI), los cuales se realizan con posterioridad a aquellos que llevan a cabo los jurados una vez culminadas las votaciones. Tal función debe cumplirse en los horarios fijados por la misma ley, y, tal como se desprende de la simple lectura de las 5 Concepto No. 4374 normas que los consagran, pueden exceder la jornada habitual de trabajo de los ciudadanos que los realizan. Así, por ejemplo, las comisiones escrutadoras distritales, municipales y auxiliares deben iniciar el escrutinio a las nueve (9) de la mañana del martes siguiente a las elecciones y cuando no sea posible terminarlo antes de las nueve (9) de la noche de ese día, deben continuar a las nueve (9) de la mañana del día siguiente en forma permanente, y si tampoco se termina, se proseguirá durante los días calendarios subsiguientes y en las horas indicadas hasta concluirlos (artículo 160 ibídem). De igual manera, cuando no sea posible terminar el escrutinio del Consejo Nacional

Electoral antes de las diez de la noche del día en que tenga lugar, se continuará a las diez de la mañana del día siguiente y así sucesivamente hasta concluirlo (artículo 191, parágrafo, ibídem). Determinado lo anterior, este Despacho procede a realizar el examen de constitucionalidad de la disposición demandada.

5. El caso concreto 5.1. De lo expuesto en el capítulo anterior se desprende que los claveros y escrutadores son ciudadanos que deben prestar sus servicios fuera de su horario habitual de trabajo y que, a diferencia de los jurados de votación, no tienen derecho a tiempo alguno compensatorio de descanso remunerado, pues el Decreto-Ley 2241 de 1986, en ninguno de los artículos así lo dispuso. 5.2. Sobre el particular, cabe preguntarse si la no extensión a los claveros y escrutadores del derecho a un día compensatorio de descanso remunerado, que la disposición acusada otorga a los jurados de votación, constituye una omisión legislativa inconstitucional por violación al principio de igualdad, que deba llevar a la

6 Concepto No. 4374 Corte Constitucional a dictar una sentencia en el que se aplique directamente el valor normativo de la Carta Política. 5.3. Teniendo en cuenta el origen jurisprudencial de las sentencias integradoras, recurriremos a esa fuente del derecho para precisar cuál es el alcance de ese tipo de fallos. En este orden, vale resaltar que para la Corte Constitucional la sentencia integradora es “una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los

mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal”4. Según la citada Corporación, para emitir una sentencia integradora por omisión legislativa discriminatoria es necesario que la omisión del Legislador genere una desigualdad de trato, al no permitir la aplicación de una determinada norma o conjunto de normas legales a una situación de hecho similar a otra que se constituye como única beneficiaria de ese régimen legal5. De igual manera, ha señalado el Tribunal Constitucional colombiano que son inconstitucionales por omisión del Legislador aquellos preceptos legales que por no abarcar todos los supuestos de hecho semejantes al regulado riñen con el principio de igualdad6. 5.4. En el caso en estudio, el demandante solicitó a la Corte Constitucional declarar “la inconstitucionalidad de la expresión “jurados de votación” contenida en el inciso segundo del artículo 105 del decreto 2241 de 1986 o en su defecto declarar la constitucionalidad condicionada de la citada expresión, en el sentido que el beneficio del día compensatorio de descanso remunerado se extienda a los claveros y escrutadores que presten sus servicios fuera de su horario habitual de trabajo, por 4 Sentencia C-109 de 1995 5 Sentencia C-555 de 1994 6 Sentencia C-146 de 1998 7 Concepto No. 4374 cuanto, a su juicio, el legislativo incurrió en una omisión que vulnera los derechos a la igualdad y al descanso de éstos últimos. 5.5. En cuanto a la petición de declaración de inconstitucionalidad de la expresión

“jurados de votación”, el Ministerio Público considera que de manera alguna el contenido literal de la misma riñe con la Carta Política, pues, por el contrario, la citada disposición desarrolla el artículo 53 Superior, en la medida en que garantiza el derecho al descanso necesario de los ciudadanos que cumplieron tales funciones durante un día que está destinado a la suspensión de sus actividades laborales, razón por la cual no podría solicitarse a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la misma. 5.6. Otra es la situación de los escrutadores y claveros. Por ejemplo, éstos últimos deben permanecer en la Registraduría respectiva desde las cuatro (4) de la tarde del domingo de las elecciones hasta las doce (12) de la noche del mismo día, y desde las ocho (8) de la mañana hasta las seis (6) de la tarde del lunes siguiente, y a partir de este día y hora hasta cuando se venza el último de los términos señalados por la Registraduría Nacional para la introducción de los pliegos electorales en el arca triclave, sin que la ley haya contemplado, como lo hizo con los jurados de votación, que estas personas tengan una compensación que se traduzca en el reposo remunerado con posterioridad a esas labores realizadas fuera de su horario habitual de trabajo. Sobre el particular, vale recordar que el trabajo, como derecho, está protegido por una serie de principios mínimos fundamentales, consagrados en el artículo 53 Superior, tales como la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; la garantía de la seguridad social y el descanso necesario, entre otros. 8 Concepto No. 4374 El derecho al descanso necesario, consecuencia de las conquistas de los trabajadores en relación con la limitación del horario de trabajo, ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional como “la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas de solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones”7. 5.7. En este orden, es preciso concluir que en la norma demandada parcialmente existe una omisión legislativa que genera una desigualdad de trato, al no extender el beneficio del día compensatorio de descanso remunerado a los escrutadores y a los claveros, los cuales se encuentran en una situación de hecho similar a la de los jurados de votación, en cuanto deben prestar sus servicios fuera de su jornada habitual de trabajo, lo cual vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, lo mismo que el derecho al descanso necesario previsto en el artículo 53 de la Carta Política. 5.8. La situación planteada anteriormente, hace necesario que por parte de la Corte Constitucional se emita un sentencia integradora por omisión legislativa, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta Política, garantice la efectividad del principio de igualdad (artículo 13 superior) y del derecho al descanso (artículo 53

ibídem) de los claveros y escrutadores que presten sus servicios fuera de su horario habitual de trabajo. 5.9. Así las cosas, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar exequible el aparte “jurados de votación” contenido en el inciso tercero del artículo 105 del Decreto 2241 de 1986, siempre y cuando se interprete que los claveros y escrutadores que presten sus servicios fuera de su horario habitual de trabajo tendrán derecho al beneficio consagrado en la citada disposición a favor de los jurados. 7 Sentencia C-019 de 2004 9 Concepto No. 4374 5.10. Frente al cargo relacionado con la presunta vulneración del principio referente a la aplicación de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, vale advertir que el actor hizo alusión a un caso particular y concreto, como es el no otorgamiento del día compensatorio de descanso remunerado a los jueces del Distrito Judicial de Cartagena que han desempeñado el cargo de claveros y escrutadores, al parecer, con fundamento en un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el sentido que tal beneficio “solo fue consagrado para quienes son designados como jurados de votación”. Sobre el particular, vale recordar que el Tribunal Constitucional ha determinado las exigencias materiales que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y ha manifestado que, sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, los cargos formulados por el

demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes8. Lo anterior, significa que la imputación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni referidos a situaciones solamente individuales (pertinencia)9. Así las cosas, no ha lugar a que la Corte Constitucional se pronuncie de fondo sobre este cargo concreto, pues se refiere a una situación individual, lo cual configura una ineptitud sustantiva de la demanda que determina la inhibición de la citada corporación.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 8 Sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001, entre otras 9 Sentencia C-1121 de 2005

10 Concepto No. 4374 6.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del la expresión “jurados de votación” contenida en el inciso tercero del artículo 105 del Decreto 2241 de 1986, siempre y cuando se interprete que los claveros y escrutadores que presten sus servicios fuera de su horario habitual de trabajo tendrán derecho al beneficio consagrado en la citada disposición a favor de los jurados. 6.2. INHIBIRSE para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el cargo relativo a la posible violación del principio referente a la aplicación de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales

del derecho”, consagrado en el artículo 53 superior, por ineptitud sustantiva de la demanda. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/MLOvalleB/JBaqueroA 11 Concepto No. 4374 12