PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Es de carácter rogado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio FALLA EN EL SERVICIO-No puede aplicarse la falla anónima en el servicio De otro lado, tal como se concreta en el marco teórico, los regímenes de responsabilidad estatal, conforme a la Constitución Política y el desarrollo jurisprudencial, presentan dos grandes vertientes, una de donde se depreca la falla en el servicio dentro de las cuales se encuentra la falla anónima que reclama el demandante y la otra correspondiente a la responsabilidad objetiva, que engloba responsabilidad del Estado por su actividad legal, en virtud de cargas que no esta obligada a soportar la sociedad, como ocurre con relación a los conscriptos, las personas que se encuentran por razones de salud en centros hospitalarios, los detenidos y prisioneros, frente a los cuales existe el deber de resultado de devolverlos a la sociedad en las condiciones de vida o de integridad en que ingresaron. Es allí donde se reclama y aplica en caso contrario la culpa in vigilando, es decir la responsabilidad por no velar o vigilar para que la persona sea reintegrada al seno de la sociedad, de su familia en las mismas condiciones de su ingreso. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Aplicación de la teoría de la culpa exclusiva del agente Se equivoca el abogado apoderado de la parte demandante, al pretender englobar todos los regímenes de responsabilidad estatal, invocando para ello el principio iura novit curia. El Juez le asiste tal deber, es cierto, pero teniendo en cuenta el caso, las condiciones, las variantes, determina cual es el régimen apropiado, no aplicar en regadera todos los

regímenes, lo cual es anti técnico jurídicamente. En el caso objeto del recurso de alzada, sin duda la argumentación fue absolutamente concreta y correcta, al determinar la Sala de Descongestión, que no podía aplicarse un régimen de responsabilidad subjetiva, toda vez que no se comprobó lo básico para reputarla del Ejército Nacional, esto es la existencia del nexo de causalidad. En el caso, se repite, no sucedió, no se concretó tal relación, toda vez que el lamentable hecho acaece en tiempo en que estaba en permiso el soldado profesional y tras disparar un arma que no era de dotación oficial. Así entonces se adecúa el eximente de responsabilidad para la Administración, consistente en la culpa exclusiva y personal del agente o servidor público. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-La culpa in vigilando no es posible aplicarla Debe tenerse claro, como se plantea en el marco teórico, que el solo hecho de pertenecer a una entidad del Estado, no es suficiente para solicitar se declare la responsabilidad administrativa, porque los comportamientos dentro de la órbita privada o particular, que es ajena al servicio, no son atribuibles a este, porque el nexo de causalidad deja de existir en el momento en que el servidor público o agente del Estado no se encuentra en servicio, sea por el uso de permisos, licencias o vacaciones. Resulta de otro lado un absurdo pretender que se depreque responsabilidad aplicando la culpa in vigilando, toda vez que el ciudadano lesionado en su integridad física, no se Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) encontraba bajo cuidado del Ejército, lo que deprecaría prácticamente una responsabilidad de tipo objetivo. De otro lado no puede reputarse la misma culpa por la vigilancia del proceder del soldado en su vida particular, porque es tanto como pretender que cada militar a su vez tenga otro militar que lo cuide incluso en los tiempos de permiso, para evitar que incurran en desmanes o en conductas ilícitas, adicionando a ello las condiciones psicológicas o mentales que padecen los uniformados de la fuerza pública, por la guerra interna permanente. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA-Es de carácter rogado A la actividad probatoria es cierto, en algunas circunstancias se le aplica la carga dinámica de las pruebas, pero ello no significa inactividad probatoria en cabeza de la parte demandante, toda vez que el núcleo del deber permanece en la parte que solicita la prueba, ante una jurisdicción de carácter rogado, por lo que no puede pretenderse la actividad oficiosa en cabeza del Juez. Se insiste, las falencias de la parte actora, no podían ser suplidas por el Juez, so pena de desconocer la neutralidad que le obliga durante la instrucción del proceso. El Juez deja de ser neutral, al momento de resolver los problemas jurídicos, otorgando o negando las razones de las partes, pero se insiste, no puede inclinar la balanza, supliendo la labor que le corresponde al abogado apoderado de cualquiera de las partes en conflicto. Para finalizar este tema y dar por resuelto el

problema jurídico en torno a él, no pude quitarse de la óptica que la Jurisdicción Contenciosa es de carácter rogado, de manera tal que la actividad oficiosa solo ocurre al momento de la decisión, cuando ante dudas que pueden ser superadas, el juez profiere auto para mejor proveer donde oficiosamente ordene lo que pueda disipar la duda. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Para el recurrente Por tanto no le asiste razón a la parte demandante, de forma tal que la sentencia recurrida se solicita respetuosamente sea confirmada. Adicionalmente esta Delegada considera que en cambio, el abogado abuso del derecho, siendo inactivo en la instrucción del proceso, incoando además recurso de alzada, con argumentos descontextualizados, lo que sin duda resulta además temerario, razón por la cual, invocando el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil", solicito la condena en costas para el recurrente. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 43565

(050012331000199802549 01)

CONCEPTO No. 195/2012

Bogotá, D.C., Julio 4 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000199802549 01 (43565)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JOSE WILSON GÓMEZ ARCILA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN—MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida. Deber de comprobar no solo el daño antijurídico, sino además el nexo de causalidad. Aplicación de la teoría de la culpa exclusiva del agente, la cual constituye eximente de responsabilidad del Ejército Nacional. No puede aplicarse la falla anónima en el servicio, cuando se ha determinado que el daño ha sido ocasionado por un servidor público individualizado.

Diferencias entre falla anónima y falla personal del agente. La culpa in vigilando no es posible aplicarla, al pretender que cada soldado sea vigilado en su vida particular. Se solicita condena en costas para el recurrente. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01)

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda--Hechos El día 01 de septiembre de 1997, el señor JOSE WILSON GÓMEZ ARCILA se encontraba departiendo con un amigo y tomando unas cervezas en el estadero “el Diamante”. En la misma fecha el soldado profesional NORALDO ALCIDEZ ZAPATA PÉREZ , gozando de permiso por el término de 10 horas, a eso de las 3 am., llegó al mismo lugar que demandante, acompañado de su compañera y un chofer, ubicándose frente a la mesa donde departía José Wilson un amigo, quienes insistentemente escuchaban la canción de nombre “el guerrillero”, según declaraciones de algunos testigos presenciales de los hechos. Ese día el soldado vestido de civil, se pasó para la mesa del señor Gómez Arcila, quien en ese momento ya se encontraba solo, manteniendo una conversación por varios minutos sin que se hubiese presentado ninguna discusión, gritos o palabras fuertes entre ellos. Aducen los demandantes que a eso de las 4:40 am. aproximadamente, el soldado Noraldo Zapata se dirigió al servicio sanitario y a su

regreso se acercó nuevamente a la mesa de el señor José Wilson quien estaba sentado de espaldas, sacó un revólver y le propinó 2 disparos. El demandante a raíz de los impactos de bala quedó con una pérdida de capacidad ante deficiente funcionamiento de sus brazos apartándolo así de su labor como mesero en un restaurante de Medellín en el cual devengaba aproximadamente 280.000 pesos mensuales, pero con ocasión de sus lesiones, se encuentra inhabilitado para desempeñar las actividades que le son conocidas. 1.2. La contestación 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) La Nación—Ministerio de Defensa—Ejército nacional Reitera su posición denegatoria de las pretensiones, resaltando que, de acuerdo al material probatorio allegado hasta ese momento procesal, quedó claramente demostrada la ausencia de responsabilidad del Ministerio de Defensa en los hechos expuestos en el dossier, por cuanto no vislumbró falla alguna por acción u omisión de la entidad, sino que tipificó la falta o falla personal del agente, quien responde directamente por sus actos, que en todo caso no tuvieron relación con el servicio. Concluye afirmando que, como en este caso sucedió, pues el hecho no tuvo

ninguna relación con el servicio y mucho menos fue ocasionado con un arma de las Fuerzas Militares. Fundamenta su posición, en la jurisprudencia nacional que entorno al tema existe, concluyendo que ni por la hora en que ocurrieron los hechos, ni por el lugar donde se desarrollaron, ni por los motivos que los originaron, ni por el nexo instrumental causante del daño, puede atribuirse lo acontecido a una falla de la administración como pretende la demandante. 1.3. Argumentos de la apelación Considera que el juez debe aplicar el principio iura novit curia en el caso objeto del debate. Así mismo considera que era suficiente comprobar la culpa anónima y no era necesario comprobar la culpa personal del agente, que existe responsabilidad del Estado como consecuencia de la guerra interna que se libra, por la intolerancia del agresor y cierra el argumento con el tema del paramilitarismo, conforme a los análisis de la Corte Interamericana. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) Finalmente invoca la culpa in vigilando y culpa in eligendo, bajo la consideración que el Estado debe responder por la actividad de los incorporados al servicio, hasta cuando salgan de este y en el tema de la carga dinámica de las pruebas considera que el Ejército no allegó pruebas que eran determinantes para determinar la responsabilidad de la entidad en los daños inferidos al demandante,

razones todas para revocar el fallo apelado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es responsable el Ejército Nacional, por hechos cometidos por un uniformado, que no se encontraba en servicio y que además comete delito de homicidio con arma de fuego que no era propiedad de la institución ¿ 2.1.2. ¿Puede aplicarse el régimen de falla anónima en el caso objeto de análisis? 2.1.3. ¿Es procedente aplicar el régimen de culpa in vigilando cuando la responsabilidad recae en la culpa exclusiva o personal del agente o funcionario público? 2.1.4. ¿Es posible atribuir responsabilidad al Ejército Nacional, partiendo de la base de un estado de guerra permanente? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Regímenes de responsabilidad del Estado 2.2.2. Falla anónima. Concepto. Desarrollo jurisprudencial

Se trata de un tema que corresponde a la falla en el servicio, la cual es de carácter subjetivo. Entre otros pronunciamientos uno que recoge las tesis del pasado es el siguiente: “La jurisprudencia ha sostenido que el carácter anónimo es un elemento natural de la falla del servicio, dado que para estructurarla no se requiere identificar a las personas cuya conducta es constitutiva de la misma. La víctima puede imputar responsabilidad a la Administración sin tener que designar al funcionario que ha desarrollado la conducta, pues, la falta del servicio público puede resultar de las actuaciones de agentes determinados pero no identificados, y el hecho de que los agentes sean conocidos o no, no cambia en nada la responsabilidad estatal que queda comprometida cuando el hecho dañoso es imputable a la Administración. En consecuencia, tal como sucede en el caso concreto donde no se identificó por sus nombres a los agentes de policía que perpetraron el hecho, los elementos que están presentes, muestran que existen indicios serios que comprometen la responsabilidad de la administración, primero porque las armas de fuego percutidas, en principio corresponden a aquellas de uso exclusivo de las fuerzas armadas, segundo, porque los testigos a los que se hizo referencia, coinciden en que los agresores salieron de la Cuarta Estación Manrique de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, vestidos de civil y portando armas de fuego, los cuales a una o dos cuadras dispararon sin justificación alguna y dieron muerte a los jóvenes indefensos….”1 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 16911. Sentencia del 22 de julio de 2009.

Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) 2.2.3. Culpa exclusiva y personal del agente del Estado Reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia Nacional, que por el solo hecho de pertenecer una persona a una institución, no puede reclamarse responsabilidad de la Administración, por los hechos y omisiones de dicha persona. Debe comprobarse el nexo con el servicio, de forma tal que en ese caso responde por los daños causado. De lo contrario los demás hechos son de la órbita estrictamente personal, por lo que no puede solicitarse condenas en contra del Estado. No se trata de una consideración o tesis nueva, es de vieja data el eximente de responsabilidad de la Administración. Veamos una muy reciente decisión que recoge varios pronunciamientos sobre la materia: Así las cosas, la sola circunstancia de ostentar la calidad de agente de la Policía no conlleva per sé que la entidad a la cual se encuentra vinculado sea responsable de los daños que pudiesen presentarse cuando está en ejercicio de las funciones de su cargo. En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio; es decir, la Administración no responde de los daños causados por la

actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, esto es, aquélla que se produce al margen de las funciones que el cargo le impone, o por fuera del servicio. Desde esta perspectiva y contrario a los lineamientos señalados por la parte actora en el libelo demandatorio y a la argumentación expuesta por el recurrente, en tanto afirma que el Estado es responsable por los daños ocasionados por alguno de sus agentes con ocasión del servicio o fuera de éste, esta Corporación ha señalado en varias oportunidades, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público2]. La simple 2 “La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEÓN BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera: “No cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. “Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público”. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”3].

En un asunto en el que se juzgó la responsabilidad de la Administración, por el homicidio de una persona perpetrado por un miembro del Ejército Nacional, la Sala sostuvo4]: “Los anteriores medios de prueba permiten concluir a la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los demandantes no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que el mismo se produjo como consecuencia de un hecho personal del soldado, desligado totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste, un elemento indispensable para poder pregonar la 3ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988 4 Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 15.383 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. “No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en generalson personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la

cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público sino que cuentan con otras dimensiones en sus vidas en las que cumplan actos que producen consecuencias. “Por ello, ha dicho reiteradamente la Sala[5] que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado así, la Corporación sostuvo sobre este punto: “En las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo expresado por la Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994, expediente 8200: “Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente

y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el 5 Se pueden consultar sentencias del 10 de agosto de 2001, Expediente 13666; del 15 de agosto del 2002, Expediente 13335 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sub lite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.” “Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por

la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política” 6(se subraya). 2.2.4. La culpa in vigilando Se adecúa o tipifica esta falta, cuando la Administración omite, desconoce, no es atenta para cumplir sus deberes de vigilancia de actividades de particulares o la responsabilidad de devolver a estos en las condiciones en que ingresaron cuando quedaron bajo tutela y cuidado de ella. Un resumen detallado, teniendo como referente la doctrina, se encuentra en el siguiente extracto de jurisprudencia del Consejo de Estado: Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de su obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas. En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 18.995. Sentencia del 9 de febrero de 2011. Consejera Ponente Dra., Gladys Agudelo Ordoñez. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero, algunas de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación. Se

ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor: “Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la Administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante”. Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la

responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, lo que, en su opinión, plantea una excepción a la posición tradicional de la jurisprudencia que exige una relación causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuación de aquélla y el daño, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad proviene de la actuación de un sujeto –cuya conducta constituye la causa directa e inmediata del daño– que la administración no ha alcanzado a atajar, de modo que existirá siempre un concurso causal. Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relación entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por inactividad de la administración, en la medida en que la primera puede reconducirse a la segunda. Refiriéndose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de la administración en el ejercicio de su actividad de supervisión de ciertos sectores económicos y especialmente del sistema crediticio, indica que aquélla podría surgir, en relación con los 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43565 (050012331000199802549 01) daños que los sujetos sometidos a intervención causen a los demás administrados que entran en contacto con ellos, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en que los accionistas y depositantes de una

entidad bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de ésta que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisión. Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el ente supervisor esté obligado a responder de cualquier daño causado por los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones económicas con ellos, puesto que la función de supervisión no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra c