PGN - JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Análisis de la juridicidad del pacto

ACCIÓN CONTRACTUAL-Que se declare la nulidad de la decisión de los actos contractuales, de fiduprevisora cuyo objeto es “implementación de soluciones de saneamiento básico rural para huila y tolima.” CONTRATO ESTATAL-Regulado por el derecho privado/CLÁUSULA PENAL-Los actos a través de los cuales se impuso la aplicación de la, no derivan de habilitación legal, la cual es inexistente en el régimen jurídico del contrato AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD-Sin embargo, la facultad para ejercer directamente la cláusula penal derivó de la autorización contractual dada por las partes/CLÁUSULA PENAL-Análisis de la juridicidad del pacto contractual que autorizó el ejercicio a una de las partes En consecuencia, los actos mediante los cuales se ejerció la cláusula penal, no son actos administrativos por lo que el análisis de su juridicidad no puede hacer a la luz de la causales tradicionales de nulidad construidas dentro de la teoría del Acto Administrativo. Ahora bien, hecho el Análisis de la juridicidad del pacto contractual que autorizó el ejercicio a una de las pates de la imposición de la cláusula penal(3.5), se concluye que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pactaron legalmente y sin que se demuestre violación a normas imperativas o de orden público ni vicios en la voluntad derivados de error fuerza o dolo que condujeran a viciar de nulidad absoluta el pacto contractual una habilitación contractual para imponer la cláusula penal como en efecto se hizo, por lo que no se puede, so pretexto de falta de competencia calificar como actos

administrativos actos contractuales en los que habían convenido previamente. CONTRATO ESTATAL-El contrato que origina el presente litigio es un contrato estatal regulado por el derecho privado. La condición de contrato estatal deviene de la naturaleza pública de los recursos que por vía de la fiducia mercantil dieron lugar a la constitución del patrimonio autónomo PA FINDETER PAF pero sin sustraerlos del patrimonio público. Así las cosas, tal como se desprende de los documentos precontractuales, contractuales y demás, el contratante, es el patrimonio autónomo PA FINDETER PAF, representado por su vocero, FIDUPREVISORA S.A. por lo tanto, esta última no es la parte contratante, sino la vocera de quien suscribe el contrato. Al tener el patrimonio autónomo la condición de sujeto de derechos (no de persona jurídica) con capacidad para comparecer al proceso, derivada del artículo 159 del CPACA en concordancia de lo preceptuado por el artículo 54 del CGP, hace que la controversia sea materialmente objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA CLÁUSULA PENAL-Los actos a través de los cuales se impuso la aplicación de la cláusula penal de apremio, no derivan de habilitación legal/CLÁUSULA PENAL-El régimen jurídico aplicable a un contrato estatal regulado por el derecho privado, no contempla el ejercicio unilateral de la aplicación de multas ni facultad directa para imposición de la cláusula penal/CLÁUSULA PENAL-La facultad para ejercer directamente la cláusula penal derivó de la autorización contractual dada por las

partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad. En defecto de la habilitación legal expresa para la imposición unilateral de la cláusula penal, debe analizarse si el régimen jurídico aplicable al contrato, permite que en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estas convengan contractualmente la imposición de la cláusula penal de apremio por parte de una de ellas. Para responder lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, las cláusulas unilaterales como el ejercicio de la cláusula penal se puede pactar válidamente como consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad. JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Análisis de la juridicidad del pacto contractual que autorizó el ejercicio a una de las partes de la imposición de la cláusula penal Ahora bien, el ejercicio de una atribución contractual, así no se concrete en un acto administrativo, no escapa del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando aquella se ejerza al amparo o como consecuencia de un contrato estatal. Lo que cambia, es el análisis que debe hacerse ya no a la luz de la causales de nulidad de la teoría del Acto Administrativo sino de la validez y eficacia de la cláusulas contractuales y su correspondencia con el ordenamiento jurídico y el interés general CONTRATO ESTATAL-Regulado por el derecho privado/CLÁUSULA PENALDerivó de la autorización contractual dada por las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad

En consecuencia, los actos mediante los cuales se ejerció la cláusula penal, no son actos administrativos por lo que el análisis de su juridicidad no puede hacer a la luz de la causales tradicionales de nulidad construidas dentro de la teoría del Acto Administrativo. Ahora bien, hecho el Análisis de la juridicidad del pacto contractual que autorizó el ejercicio a una de las pates de la imposición de la cláusula penal, se concluye que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pactaron legalmente y sin que se demuestre violación a normas imperativas o de orden público ni vicios en la voluntad derivados de error fuerza o dolo que condujeran a viciar de nulidad absoluta el pacto 2 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA contractual una habilitación contractual para imponer la cláusula penal como en efecto se hizo, por lo que no se puede, so pretexto de falta de competencia calificar como actos administrativos actos contractuales en los que habían convenido previamente. 3

PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA Neiva, 09 de febrero de 2022

CONCEPTO 006-2022.

Doctor

ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

MAGISTRADO PONENTE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA RADICADO : 410012333000-2021-00120-00

MEDIO DE CONTROL : CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE : CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL DEMANDADO : FIDUCIARIA LA PREVISORA – PA FINDETER PAF DAVID DE LA TORRE VARGAS, obrando en calidad de Procurador Judicial II

delegado ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en la oportunidad procesal para ello, me permito de manera respetuosa presentar concepto en el proceso citado en la referencia en los siguientes términos:

1. Antecedentes Procesales Relevantes: 1.1 La demanda En ejercicio del medio de control de contorversias contractuales, el CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL formula las siguientes pretensiones:

4 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la decisión de los actos contractuales, contenidos en los oficios con radicado 20200042534191 de 11 de septiembre de 2020, suscrito por el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de FIDUPREVISORA S.A., por medio del cual se comunicó y notificó la “APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA VIGESIMA TERCERA PENAL DE APREMIO”, al CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y a la COMPAÑÍA MUNDIAL SE SEGUROS, y en cuya referencia se lee “REF.: – Solicitud de imposición cláusula penal Contrato No. 68573-014-2018 (PAFADR-O-0092018) – CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, cuyo objeto es “IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA.” y del radicado número 20200043181901 de 10 de noviembre de 2020, suscrito por el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de

FIDUPREVISORA S.A., referencia RATIFICACIÓN_IMPOSICIÓN CLÁUSULA PENAL CONTRATO No. 68573014-2018 (PAF-ADR-O-0092018) – CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, cuyo objeto es “IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA.”, por falta de competencia de quien la profirió.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos cualquier sanción y/o obligación de pago impuesta al CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL por parte de FIDUPREVISORA S.A., por concepto de aplicación de Cláusula penal y/o Cláusula Penal de Apremio, con ocasión del contrato No. 68573-014-2018 (PAF-ADR-O-009-2018) TERCERA: En el evento en que se hubiere efectuado algún descuento por parte de FIDUPREVISORA S. A., de las cuentas a favor del CONSORCIO

5 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA SANEAMIENTO RURAL, con base en las decisiones contenidas en los actos contractuales contenidos en los oficios radicado 20200042534191 de 11 de septiembre de 2020, suscrito por el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de FIDUPREVISORA S.A., por medio del cual se comunicó y notificó la “APLICACIÓN DE LA CLAUSULA VIGESIMA TERCERA PENAL DE APREMIO”, al CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y a la COMPAÑÍA MUNDIAL SE SEGUROS, y en cuya referencia se lee “REF.: – Solicitud de

imposición cláusula penal Contrato No. 68573-014-2018 (PAF-ADR-O-0092018) – CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, cuyo objeto es “IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA.” y del radicado número 20200043181901 de 10 de noviembre de 2020, suscrito por el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de FIDUPREVISORA S.A., referencia RATIFICACIÓN_IMPOSICIÓN CLÁUSULA PENAL CONTRATO No. 68573014-2018 (PAF-ADR-O-0092018) – CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, cuyo objeto es “IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA.”, que se ordene inmediatamente su reembolso y/o devolución a título de Restablecimiento del Derecho a favor del CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, con NIT 901169647-1, constituído mediante documento privado, de acuerdo con las leyes colombianas, el día 13 de febrero de 2018, integrado por BRACO CONSTRUCTOR SAS; PROYECTAR INGENIERIA COLOMBIANA SAS; INCIARCO SAS y HENRY ARIZA SANTOYO, representado legalmente por el ingeniero CARLOS ALBERTO PERICO CAÑON. 6 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA Como hechos relevantes, se indica en la demanda que Mediante Convocatoria Pública No. PAF-ADR-O-009-2018, FIDUPREVISORA S. A., abrió proceso de

selección para contratar la “IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA”, precisando en los Términos de Referencia que el régimen jurídico aplicable al proceso y al contrato es el Derecho Privado. El 4 de mayo de 2018, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PA FINDETER PAF, previo agotamiento del proceso de selección indicado en el numeral primero, celebró con el CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL1, con NIT 901169647-1, representado por el ingeniero CARLOS ALBERTO PERICO CAÑON, el contrato de obra Número 68573-014-2018 (PAF-ADR-0009-2018) el cual estableció en su Cláusula Primera como objeto: “EL CONTRATISTA se obliga con el CONTRATANTE con autonomía técnica y administrativa, a la ejecución en dos fases, sometidas a condición, con actividades, presupuestos y productos definidos, del proyecto “IMPLEMENTACION DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BASICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA”, PARAGRAFO PRIMERO: ALCANCE: El presente contrato se ejecutará en dos (2) fases claramente definidas y delimitadas para la ejecución del proyecto denominado “IMPLEMENTACION DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BASICO RURAL PARA HUILA Y TOLIMA”, el cual contempla, entre otras, las siguientes actividades: El valor del contrato de obra No 68573-014-2018 (PAF ADR-O-009-2018), se estableció en la Cláusula segunda, así:

7 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA “CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR: El valor del presente contrato es hasta por la suma de DIEZ MIL VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($10.025.666.295) M/CTE, INCLUIDO IVA, costos, gastos, impuestos tasas y demás contribuciones a que hubiere lugar para la celebración, ejecución y liquidación del contrato de acuerdo con los términos de Referencia de la Convocatoria No PAF-ADR-0-009-2018. Señala la demanda que el plazo de ejecución del contrato, fue establecido inicialmente en once (11) meses, los cuales fueron prorrogados mediante otrosí suscrito el 28 de noviembre de 2019, por lo que inicialmente se consideraría que el plazo vencía el 25 de marzo de 2020, sin embargo, en razón de las circunstancias extraordinarias sobrevinientes, causadas por la pandemia generada por el COVID -19, que llevó a la expedición del Decreto Nacional 457 de 22 de marzo de 2020, por el cual se dispuso la cuarentena obligatoria en todo el territorio nacional, operó en el contrato una suspensión de facto, que trajo consecuencias en el contrato y en su operatividad, hecho que fue desconocido por la interventoría y la entidad contratante. En la Cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA, del citado contrato de obra No 68573-0142018 (PAF ADR-O-009-2018), se estableció: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - CLÁUSULA PENAL: Para el caso de

incumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del CONTRATISTA, con la firma del presente contrato, las partes convienen y facultan EL CONTRATANTE a exigir al CONTRATISTA el pago de este a EL CONTRATANTE, a título de pena, de la suma equivalente al veinte (20%) del valor total del contrato que se esté ejecutado, para tal fin facultan al contratante para que haga efectiva la cláusula penal. La pena aquí 8 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que EL CONTRATANTE podrá exigir del contratista la indemnización total de los perjuicios causados. En la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA, del contrato de obra No 68573-014-2018 (PAF ADR-O-009-2018), se estableció: “PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL Y PENAL DE APREMIO: En garantía del debido proceso, el contratista podrá ejercer el derecho de defensa y contradicción, las partes convienen el siguiente procedimiento para la aplicación de la CLAUSULA PENAL DE APREMIO Y CLÁUSULA PENAL prevista en las cláusulas anteriores, y así mismo facultan a EL CONTRATANTE para hacer efectiva la referida cláusula penal así:

1. EL CONTRATANTE remitirá al CONTRATISTA y a la aseguradora, el documento en el cual expresen los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, o del incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA según el caso, aportando las evidencias que así lo soporten y

requiriendo al contratista las explicaciones correspondientes.

2. EL CONTRATISTA contará con cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación anterior, para presentar por escrito sus explicaciones.

3. Si el CONTRATANTE encuentra que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato y que el retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO hace exigible la CLAUSULA PENAL APREMIO o que el

9 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA hacer exigible la CLÁUSULA PENAL, determinara los días de retraso y el monto de las cláusulas penales de apremio correspondientes a o la cláusula penal que corresponde según corresponda (SIC)

4. Las partes convienen que facultan a EL CONTRATANTE para hacer efectivas la cláusula penal de apremio y/o cláusula penal, quien deberá comunicar la decisión al CONTRATISTA, previo concepto del comité fiduciario.

5. El CONTRATISTA podrá reclamar ante EL CONTRATANTE por la medida dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación de la medida. Si el CONTRATANTE no acoge los argumentos presentados por el CONTRATISTA y ratifica hacer efectiva la cláusula penal o cláusula penal de apremio, podrá compensar la suma con los montos que el CONTRATANTE le adeude al CONTRATISTA de cuentas sin cobrar o por causar con ocasión de la ejecución de este contrato, mediante compensación, en los términos de los artículos 1714 y

1715 del Código Civil, Lo anterior de conformidad con la autorización expresa que a través de la firma de este contrato otorga el Contratista en consonancia con las reglas del Código Civil.

6. Por tratarse de una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Contratista que presta mérito ejecutivo, LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO o la CLÁUSULA PENAL según se trate podrá (n) ser cobrada (s) por el CONTRATANTE directamente al contratista o a la aseguradora a través de los procedimientos legales previstos para ello...” (negrilla y subrayado fuera).

El 14 de julio de 2020, con radicado 20200042040891 de fecha 13 de julio de 2020, FIDUPREVISORA S. A., remitió al CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., comunicación solicitando la 10 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA presentación de Descargos, dentro del trámite administrativo, iniciado por la entidad, para aplicar la Cláusula Penal, en forma directa, desconociendo las normas legales y se abrogó facultades de las cuales carece, pues acorde con la naturaleza jurídica de FIDUPREVISORA S. A., el régimen de contratación aplicable, es el del Derecho Privado, hecho que está reiterado en los numerales 1.3 y 1.4 de los Términos de Referencia del proceso CONVOCATORIA N° PAFADR-O-009 -2018, la cual tuvo como objeto, CONTRATAR LA

“IMPLEMENTACIÓN DE SOLUCIONES DE SANEAMIENTO BÁSICO RURAL

PARA HUILA Y TOLIMA”, con el cual se seleccionó al contratista, CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y que fue explicado anteriormente. Con documento CRS -580-22072020 radicado el 22 de julio de 2020, el representante del CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, presentó solicitud de terminación de la actuación administrativa, argumentando su petición en que tanto FINDETER, como la entidad contratante FIDUPREVISORA S. A., carecen de competencia para la aplicación directa de sanciones en la ejecución de los contratos celebrados por estas, en razón a que en su contratación aplican las disposiciones de Derecho Privado y la carencia de norma que les habilite para el efecto, en consecuencia, no es ajustado a Derecho dar continuidad al proceso sancionatorio. Con oficio de 11 de septiembre de 2020, radicado 20200042534191, el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de

FIDUPREVISORA S.A., NOTIFICO la “APLICACIÓN DE LA CLAUSULA

VIGESIMA TERCERA PENAL DE APREMIO”, al CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y a la COMPAÑÍA MUNDIAL SE SEGUROS Con oficio CSR – 588-18092020 de 18 de septiembre de 2020, el representante del CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL, solicitó la inaplicación de la Cláusula 11 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA Penal, argumentando, i) Violación al Debido Proceso por parte de FIDUPREVISORA S. A., al aplicar el procedimiento sancionatorio en forma directa;

1. Se sancionó al contratista sin competencia por parte de Fiduprevisora y bajo un procedimiento no dispuesto en la ley; iii) La entidad no respondió de fondo los argumentos planteados por el contratista, relacionados con la falta de competencia para adelantar la actuación administrativa, entre otros.

Mediante oficio 20200043181901 de 10 de noviembre de 2020, el doctor SAÚL HERNANDO SUANCHA TALERO, en calidad de representante legal de FIDUPREVISORA S.A., NOTIFICO la “APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA PENAL DE APREMIO” Considera la parte activa por se presenta FALTA DE COMPETENCIA DE FIDUPREVISORA S. A. PARA IMPONER EN FORMA DIRECTA SANCIONES AL CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL Aduce la parte actora que Según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal, expedido por la Superintendencia Financiera, que se aporta con la demanda, FIDUPREVISORA S. A. es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto y de orden Nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo cual, tiene régimen especial para su contratación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, por lo tanto puede celebrar todo tipo de contratos de acuerdo con las normas del Código Civil, Código de Comercio y el Manual de Contratación; es decir, la ley le ha otorgado la prerrogativa de aplicar a sus actos y contratos el régimen del derecho

privado de contratación, en consecuencia, NO está sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 12 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA Aduce la parte actora que Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para la administración de Fiduprevisora SA y Findeter, en el desarrollo de su objeto social se rigen exclusivamente por el derecho privado; esta salvedad, es pertinente tenerla en cuenta, para reiterar que es claro que el extremo contratante lo ocupa FIDUPREVISORA S. A., pero que dada la justificación expuesta por ésta entidad, para la aplicación de sanciones al contratista, se encuentra basada en las instrucciones de FINDETER, ello no es ajustado a Derecho, dada la naturaleza jurídica del constituyente del Patrimonio Autónomo PA FINDETER PAF, que es FINDETER, otra entidad que tampoco cuenta con habilitación legal para la aplicación de las denominadas cláusulas excepcionales, ni para declarar incumplimiento a sus contratistas en forma directa, ni indirecta. Considera el extremo activo del litigio que a las entidades estatales, cuya contratación se rige por el Derecho Privado, como es el caso de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., no les asiste competencia, para aplicar una cláusula penal de apremio de manera directa, o para ejecutar descuentos como apremio o penalización, que en términos reales corresponden a multas, a pesar de que se haya estipulado dentro del contrato, pues no están autorizadas por la ley para el ejercicio de este tipo de facultades de manera unilateral como sí se contemplan

para las entidades sometidas al régimen de contratación estatal En ese sentido, Fiduprevisora y Findeter dada su naturaleza jurídica y su régimen jurídico contractual carecen totalmente de competencia para imponer una cláusula de descuento como apremio o penalización al Consorcio de Saneamiento Rural ya que dado el plano de igualdad de partes que significa la aplicación del derecho privado al Contrato No. 68573014-2018 (PAF-ADR-0-009-2018) y dado que Fiduprevisora (y de igual forma Findeter) carece de las potestades legales propias de las entidades sometidas al régimen de contratación estatal, le corresponde es 13 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la Cláusula de descuentos como apremio o penalización, reiteramos, a pesar de estar contenida en las cláusulas vigésima primera, vigésima segunda y vigésima tercera del Contrato, pues la ley está por encima de la autonomía de la voluntad propia de los contratos. Señala la parte demandante también que EN LOS CONTRATOS DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO, ES DABLE QUE SE PACTE LA APLICACIÓN DE SANCIONES, PERO

ELLO NO IMPLICA QUE ESTAS SE PUEDAN IMPONER DIRECTAMENTE POR

LA ENTIDAD ESTATAL, SALVO HABILITACION LEGAL.

Finalmente señala la parte demandante que existe VIOLACION AL DEBIDO

PROCESO como quiera que se sancionó al contratista sin competencia por parte de la Fiduprevisora y bajo un procedimiento fijado en el contrato y no dispuesto en la Ley. 1.2. La contestación de la demanda. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. actuando como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS – P.A. FINDETER

(PAF) contesta la demanda y se opone de manera absoluta e integral a todas y cada una de las pretensiones invocadas por los demandantes ue la actividad adelantada por la Fiduciaria La Previsora, es la de los negocios fiduciarios que se adelantan dentro del giro propio de sus negocios, lo que origina que su contratación se rija por el derecho privado, lo que nos da a entender que los 14 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA contratos y actuaciones derivadas dentro del giro propio de sus negocios de acuerdo al numeral 1o del artículo 105 del CPACA, por lo que no es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual no procede la nulidad solicitada. Adicionalmente, el contrato de obra No. 68573-014-2018 / PAF-ADR-O-009-2018, suscrito entre CONSORCIO SANEAMIENTO RURAL y el PATRIMONIO AUTÓNOMO PA FINDETER PAF, fue aceptado por las partes de común acuerdo de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad y en este se establecían de manera clara, el alcance, plazo y condiciones de ejecución, así como los mecanismos y procedimientos establecidos en caso del incumplimiento

por parte del contratista, situaciones estas que el contratista no objeto en su oportunidad y sin embargo, si suscribió el contrato. Igualmente, en el Derecho privado, las cláusulas penales cumplen funciones de apremio, de conformidad con la jurisprudencia y doctrina que interpretan los artículos 1592 al 1601 del Código Civil, donde se establece claramente la fórmula de tasación anticipada de estas penalidades lo cual está radicado en cabeza del Juez de la jurisdicción ordinaria. El contrato de obra No. 68573-014-2018 / PAF-ADR-O-009-2018, en su cláusula vigésimo tercera establece el procedimiento para aplicación de la cláusula penal y cláusula penal de apremio, el cual en garantía del debido proceso fue surtido, dándole al contratista de obra la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción y pronunciarse respecto de lo manifestado por la interventoría del contrato y la supervisión del contrato, en relación con el incumplimiento del contrato, es decir, que el contratista desde el momento de suscribir el contrato antes referido acepto todas y cada una de las obligaciones que se derivaban en caso del incumplimiento contractual y tenía claro que tenia un procedimiento de 15 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA aplicación de penalidades en donde se le respetaría el debido proceso y el derecho de defensa, por ello no es aceptable que se pretenda argumentar la violación del debido proceso, cuando él ejerció su defensa dentro del referido procedimiento. El contrato de obra se terminó por vencimiento del plazo contractual el 25 de marzo de 2020, sin el cumplimiento del alcance establecido.

El contratista de obra no cumplió con sus obligaciones en marco del contrato suscrito, teniendo en cuenta que no suscribió el acta de terminación del contrato, no suscribió el acta de entrega de las baterías sanitarias a los usuarios, no realizo la actualización de las garantías del contrato, no entrego documentación necesaria para la liquidación del contrato, es decir, que dadas las anteriores circunstancias se le aplico al contratista el procedimiento sancionatorio pactado y aceptado por este en el marco del ejercicio que otorga el Derecho privado, por lo anteriormente expuesto es que reiteramos nuestra oposición a la prosperidad de las pretensiones incoadas, en primer lugar por falta de competencia de la Justicia Contencioso Administrativa y en segundo lugar por no darse las situaciones fácticas y jurídicas alegadas por el accionante. Señala la entidad demandada que todas las decisiones proferidas por FIDUPREVISORA S.A., incluidas las contenidas en los oficios números 20200042534191 de 11 de septiembre de 2020 y el 20200043181901 de 10 de noviembre de 2020, corresponden a actos contractuales propios del giro ordinario de los negocios de la fiduciaria, los cuales, están amparados y sujetos al escrutinio del derecho privado. 16

PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA

Formula las excepciones de EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE ABUSO DEL

DERECHO INVOCADO, VULNERACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y

DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA.

2. El Problema Jurídico.

Tal como se definió en audiencia inicial, Corresponde determinar si son nulos los

actos administrativos contractuales contenidos en los oficios con radicados 20200042534191 del 11 de septiembre de 2020 y 20200043181901 de 10 de noviembre de 2020 proferidos por la Fiduprevisora SA en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PA Findeter PAF, con los cuales se impuso la aplicación de la cláusula penal de apremio, por falta de competencia de quien lo profirió. En particular corresponde determinar si los actos demandados son actos administrativos y por ende si la Fiduprevisora SA, en su calidad de vocera del patrimonio autónomo de naturaleza pública tenía la competencia para imponer en forma directa y unilateral sanciones mediante los actos demandados con los cuales se impuso el pago de una cláusula penal. Determinado lo anterior, si corresponde restablecer el derecho en los términos solicitados en la demanda.

3. El concepto del Ministerio Público.

Para esta agencia del Ministerio Público, el contrato que origina el presente litigio es un contrato estatal regulado por el derecho privado(3.1), por lo tanto, los actos 17 PROCURADURIA 153 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE NEIVA a través de los cuales se impuso la aplicación de la cláusula penal de apremio, no derivan de habilitación legal, la cual es inexistente en el régimen jurídico del contrato(3.2). Sin embargo, la facultad para ejercer directamente la cláusula penal derivó de la autorización contractual dada por las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad(3.4). En consecuencia, los actos mediante los cuales se

ejerció la cláusula penal, no son actos administrativos por lo que el análisis de su juridicidad no puede hacer a la luz de la causales tradicionales de nulidad construidas dentro de la teoría del Acto Administrativo. Ahora bien, hecho el Análisis de la juridicidad del pacto contractual que autorizó el ejercicio a una de las pates de la imposición de la cláusula penal(3.5), se concluye que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pactaron legalmente y sin que se demuestre violación a normas imperativas o de orden público ni vicios en la voluntad derivad