PGN - JUSTICIA PENAL MILITAR - Las conductas que vulneran los derechos humanos no pueden s

Señores MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

E. S. D.

Ref: Casación de Procuradora Judicial 136 delegada ante el Tribunal Superior Militar por los delitos de homicidio preterintencional, lesiones personales, abuso de autoridad y ataque al inferior.

Rad. No. 17.493

Señores Magistrados: El Tribunal Superior Militar en sentencia del 1° de marzo de 2000, modificó el fallo de primera instancia emitido por el Comando de la Segunda Brigada, el cual había proferido sentencia condenatoria en contra del capitán, Gonzalo Enrique Calderón Reyes, por los delitos de homicidio culposo, lesiones personales, abuso de autoridad y ataque al inferior, condenándolo a la pena principal de 60 meses de prisión y a la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Finalmente dispuso compulsar copias ante la jurisdicción ordinaria por el delito de tortura. La segunda instancia modificó la decisión en el sentido de declarar responsable al citado oficial de los delitos de homicidio preterintencional, ataque al inferior y abuso de autoridad, condenándolo a la pena principal de 13 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez años. Así mismo, lo absolvió por el delito de lesiones personales y revocó el numeral 6° de la parte resolutiva de la sentencia que ordenaba compulsar copias a la justicia ordinaria por el

delito de Tortura. Confirmó la decisión en todo lo demás. Inconforme con el fallo, la Procuradora Judicial 136, Delegada ante el Tribunal Superior Militar, presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, resulta pertinente emitir concepto sobre su viabilidad. 1.- CONDUCTAS PUNIBLES La actuación da cuenta que los días 21, 22, 27 y 28 de febrero de 1999, en la Base Militar “La Ponedera”, adscrita al Batallón de Ingenieros No. 2 Vergara y Velasco de Malambo, Atlántico, al mando del Capitán, Gonzalo Enrique Calderón Reyes, se presentaron los siguientes hechos: En horas de la noche del 21 de febrero del mencionado año, el soldado Jhon Jairo Muñoz Castro, integrante de dicha base pretendió evadirse de la unidad a conseguir droga, por lo que fue conducido por el cabo segundo Hernando José Badoya Zapata, a quien golpeó y trató mal, pretendiendo zafársele. Por esta razón el capitán ordenó encerrarlo en un container hasta el día siguiente. Este hecho originó la investigación que se adelantó bajo la radicación 5893, por el delito de abuso de autoridad, el que fue acumulado a la 5891 que se siguió por los hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero del mismo año y que corresponden a los siguientes: En horas de la mañana del 27 de febrero, del mencionado año, la señora madre del soldado Nelson Tapias Moreno llevó a la base a su hijo luego de haber permanecido evadido de la unidad cuatro días y medio, con el objeto

de adquirir marihuana con el dinero que compañeros paisas le habían entregado. Encontrándose cerca a la oficina del comando fue abordado por los dos compañeros que le dieron el dinero, quienes procedieron a golpearlo por no haberles cumplido lo encomendado. Al escuchar lo que ocurría, el comandante intervino y al notar que atacaban al soldado con piedras y palos dispuso recluirlo en un container, ubicado en el lugar y de propiedad de la industria Militar, hasta donde continuaron los paisas lanzando piedras y golpeando el recinto. En la misma fecha, pero en horas de la tarde, al pretender evadirse el soldado Jhon Jairo Muñoz Castro, el centinela del lugar dio alarma, razón por la cual fue encerrado igualmente en el container. Los uniformados pasaron la noche en el lugar, en donde les fue suministrada, comida, agua y se les permitió salir momentáneamente. Al día siguiente se les permitió bañarse y desayunar y fueron recluidos posteriormente pero en container separados en razón a que un soldado la noche anterior los había ubicado en el mismo lugar, por lo que el capitán al sentir olor a marihuana dispuso que se quedaran otro rato más. En ese momento, Tapias Moreno se negó a ingresar agrediendo al capitán y saliendo a correr hasta unas rejas de donde fue traído por el oficial, tomado por el cuello. El soldado Muñoz Castro también fue encerrado y en el transcurso de la mañana, los soldados y el oficial les suministraron agua. Pasadas las 11 de la mañana y con ocasión de la visita del oficial de guarnición se hizo formar al personal y como la temperatura era alta, los

soldados que se encontraban recluidos en el lugar, murieron por anoxia, situación que fue advertida pasada la una de la tarde cuando el capitán se dirigió a llevarles el almuerzo y a sacarlos del lugar. Se determinó, a través de inspección judicial, que los contenedores no tenían ventanas y que las rejillas de ventilación existentes no eran adecuadas para permitir oxigenación y que los containers no estaban en sombra. Han indicado algunos declarantes que cuando el capitán les ordenó a los soldados ingresar nuevamente a los contenedores, el 28 de febrero, los golpeó propinándoles patadas y puños de manera brutal. 2.- SINOPSIS PROCESAL Mediante auto del 1º de marzo de 1999, el Juzgado 116 de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional, dispuso la apertura de investigación en contra del CT. Calderón Reyes Gonzalo (f.1.C.1), quien luego de ser escuchado en indagatoria le fue resuelta su situación jurídica mediante providencia del 12 de marzo de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio cometido con dolo eventual (Fs. 184 a 188 C.1). Con auto del 29 de marzo del mismo año, el citado juzgado envió el proceso al juez de instancia, Comando de la Segunda Brigada con sede en Barranquilla, por estimar que se encontraba en lo posible perfeccionada (f.288). Recibida la actuación en el Juzgado de instancia este dispuso mediante auto del 5 de abril del mismo año dispuso comisionar al Juez 116 de Instrucción Penal Militar para que adelantara una serie de pruebas con

miras a establecer todas las conductas denunciadas, así como escuchar en ampliación de indagatoria al procesado sobre las mismas, resolviéndole su situación jurídica (f.292/296 C.1). A folio 101 del C.2., obra providencia del 11 de junio de 1999, por medio de la cual el Juzgado 116 de Instrucción Penal Militar reevaluó la situación jurídica del procesado y le decretó medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio cometidos en los soldados Tapias Moreno Nelson y Muñoz Castro Jhon Jairo e igualmente por el delito de ataque al inferior. Con resolución 004 del 6 de septiembre de 1999, el Comando de la Segunda Brigada, en su condición de Juzgado de primera instancia, convocó a Consejo de Guerra al Capitán Calderón Reyes Gonzalo, por los delitos de homicidio, lesiones personales, contra la autonomía personal, ataque a inferior y abuso de autoridad. En la decisión no precisó bajo que forma de culpabilidad eran imputados los homicidios (fs. 162/176 C.2). A folio 185 obra auto del 17 de septiembre del mencionado año, por medio del cual el Comando de la Segunda Brigada dispuso acumular al procesado radicado bajo el No. 5891 seguido contra el capitán por los delitos de homicidio, abuso de autoridad, ataque al inferior, lesiones personales y tortura, al 5893 seguido por abuso de autoridad, el cual obra a folios 186 y 297, en el cual el Comando de la Segunda Brigada, mediante resolución 001 del 2 de junio de 1999 convocó al capitán a consejo de guerra por el

mencionado delito. A folio 67 del C.3 obra sentencia de primera instancia proferida por el Comando de la Segunda Brigada, en la cual se declaró responsable al capitán Calderón Reyes Gonzalo de los delitos de Homicidio culposo, Lesiones Personales, Abuso de autoridad y ataque al inferior, condenándolo a la pena principal de 60 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Dispuso además compulsar copias por el punible de tortura para que la jurisdicción ordinaria asumiera la competencia de dicho ilícito. El primero de marzo de 2000, el Tribunal Superior Militar, profirió fallo de segunda instancia y en el que resolvió modificar la parte resolutiva de la sentencia en cuanto declarar responsable al procesado Calderón Reyes Gonzalo Enrique de los delitos de homicidio preterintencional, ataque al inferior y abuso de autoridad y a la vez lo absolvió por el delito de lesiones personales. En virtud de lo anterior le impuso una pena de 13 años y seis meses de prisión y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años. Revocó además, el numeral 6º de la sentencia que ordenaba compulsar copias a la justicia ordinaria para que asumiera competencia respecto del delito de Tortura (Fs. 216 a 274 C.3). 3.- DEMANDA La Procuradora Judicial II Penal No. 136, acreditada ante el Tribunal Superior Militar, presentó cinco cargos contra la condena proferida por el mencionado Tribunal: 3.1. Primer cargo:

Formula este cargo con apoyo en la causal tercera, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad. El cargo contiene varias censuras. 3.1.1. Convocatoria a consejo de guerra anfibológica: Estima que la resolución de acusación no especificó ni concretó de manera clara la forma de culpabilidad por la que se debía llamar al Capitán Calderón Reyes, resultando anfibológica, lo que llevó a que se vulnerara el artículo 464 del C.P.M numerales 2º y 3º, violando de esta manera el debido proceso y el derecho de defensa, lo que además desconoce la preceptiva constitucional del artículo 29. Su inconformidad va dirigida a la resolución del 6 de septiembre de 1999 por cuanto no se determinó bajo que forma de culpabilidad debía responder el oficial frente a los delitos de homicidio y lesiones personales, por ser elemento estructurante de los hechos punibles, lo que atenta contra el principio de culpabilidad o responsabilidad personal, en virtud del cual se le debe señalar al procesado, al calificar su conducta, bajo que modalidad o forma de culpabilidad debe responder. Es decir, que no hubo determinación del tipo subjetivo, como tampoco de los hechos conexos, del concurso, ni de su clase. Que se determinaron lesiones frente a los dos soldados cuando solo en relación con Tapias Moreno se le dictaminó incapacidad. Para el efecto cita jurisprudencia de la Sala de Casación penal. Señala que la jurisdicción penal militar ha fijado requisitos para la elaboración de la convocatoria a consejo de guerra y por ello las imputaciones que se le hagan al sujeto activo del reato deben ser claras,

precisas y libres de ambigüedades. Afirma que la formulación anfibológica de los cargos imputados al procesado ha sido considerada por la Corte como causal supralegal de quebrantamiento al debido proceso, al no poder la defensa determinar con precisión los medios adecuados tendientes a desvirtuar la acusación. Que la función de la convocatoria a consejo de guerra es fijar el objeto del debate judicial circunscribiendo el delito en su género para que el procesado pueda defenderse en concreto de la modalidad delictuosa imputada, bien a título de dolo, culpa o preterintención. 3.1.2. Indebida acumulación de procesos. Sostiene, que dentro de la actuación fueron dictadas dos resoluciones, una del 2 de junio del 99 y la segunda, del 6 de septiembre del mismo año, y en el procedimiento se desconoció lo previsto en el artículo 483 del C.P.M, por cuanto la segunda actuación debió acumularse a la primera y no viceversa. 3.1.3. Convocatoria a consejo de guerra sin intervención de vocales. Afirma que se hizo convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales por lo que los falladores interpretaron en forma diferente y excluyente la misma, pues el primero consideró que la acusación se refería a homicidio culposo y el segundo dedujo la configuración de un homicidio preterintencional. Por lo anterior solicita se case (sic) la sentencia y en consecuencia se anule la actuación a partir de la resolución de convocatoria a Consejo de guerra de fecha 6 de septiembre de 1999, con el fin de restablecer el debido proceso

3.2. Segundo cargo. Nulidad. Propuesto igualmente con fundamento en la causal tercera de casación, por estimar que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad por cuanto el ad quem modificó la calificación jurídica realizada por el fallador de primera instancia y aceptada por la defensa y el procesado respecto del delito de Homicidio, haciendo más gravosa la situación del condenado, al violarle el debido proceso y el derecho de defensa, consagrados en el artículo 29 de la Carta Política. Señala que al oficial Calderón Reyes se le llamó a responder de manera genérica por los delitos de homicidio, lesiones personales, ataque a inferior, abuso de autoridad y contra la autonomía personal, según resolución del 6 de septiembre de 1999, a cuya actuación se acumuló la investigación que por abuso de autoridad se adelantaba por hechos anteriores, que generaron una primera acusación. Que fue condenado en primera instancia por los delitos de homicidio culposo, lesiones personales, abuso de autoridad y Ataque al inferior, imponiéndole como pena privativa de la libertad 60 meses de prisión y accesoria la separación absoluta de las fuerzas militares e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Que esta decisión no fue apelada, ni por el procesado, ni por su defensor, lo que significa que se mostraron conformes con la sentencia proferida. Considera que si el fallador de segunda instancia estimó que el procesado no debía responder por homicidio culposo sino por preterintencional, ha debido declarar la nulidad de lo actuado para que observando las formas propias del juicio se le juzgara por este ilícito y no proceder a realizar la

modificación como lo hizo. Indica la censora, que como bien lo reconoció el ad quem, en la en la parte motiva de la resolución no se concretó por que modalidad delictual se le llamaba y en la parte considerativa no se explicó porque especie de esta debía responder razón por la que no es posible deducir que lo fue por un hecho doloso, pues debe precisarse porque se atribuye esta forma de culpabilidad y por tal razón no podía hacerse mas gravosa la situación del procesado, pues le fueron desconocidas sus garantías al sorprenderlo con una acusación que no le había sido imputada y que por tanto no podía ser aceptada, ni rebatida por el incriminado. Por lo anterior estima que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad y por ello solicita la nulidad a partir de la resolución de convocatoria del 6 de septiembre de 1999. 3.3. Tercer Cargo. Nulidad. La demandante estima que la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar es nula por cuanto el magistrado no se pronunció sobre todos los extremos contenidos en la acusación al dejar por fuera lo relacionado con el delito de tortura, motivo por el cual afectó el debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución. Destaca que en la convocatoria al consejo de guerra el imputado fue llamado a responder, entre otros, por delito contra la autonomía personal (tortura), en donde resultaba imperioso para el juzgador proferir sentencia al respecto y no limitarse a revocar el numeral 6o. de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en la que se dispuso compulsar copias a

la justicia ordinaria para que asumiera, por competencia, el delito de tortura. Que el magistrado consideró que esta se había estructurado pero la subsumió en el homicidio, pese a que se había analizado y debatido como una conducta independiente, lo que conllevaba a que se pronunciara de la misma forma ya fuera absolviéndolo o condenándolo, pero no dejando por fuera la conducta, en el limbo jurídico. Que lo anterior afectó el debido proceso en consideración a que no se contemplaron en la sentencia todos los cargos, al quedar por fuera el delito de tortura, por ello, se afectó el debido proceso que conduce a una nulidad por violación al artículo 464 numeral 2o. del C. P.M. Por lo anterior solicita a la Corte se decrete la nulidad de la sentencia del primero de marzo del año 2000, por no haber contemplado todos los extremos contenidos en el pliego de cargos y en su lugar proferir el fallo de sustitución en el se incluya el delito de Tortura. 3.4. Cuarto cargo. Nulidad. La demandante considera que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad en consideración a que no se indagó al procesado por todos y cada uno de los hechos constitutivos de los delitos por los que se le llamó a responder en juicio transgrediendo los numerales 2 y 3 del artículo 464 del

C. P.M., que consagran la violación al debido proceso y al derecho de defensa, como quiera que se le sorprendió acusándolo por unos cargos de los que no tuvo oportunidad de defenderse.

Que no se le interrogó de manera concreta por los punibles de tortura y

abuso de autoridad como tampoco por las lesiones personales, fue por ello que al definirle situación jurídica solo se hizo por los delitos de Homicidio y ataque al inferior, pero al dictarse acusación, sin haberse cerrado investigación, se le llamó a responder por los hechos ya mencionados, sorprendiéndose a la defensa y al procesado con unos ilícitos sobre los cuales no pudo dar explicación, ni controvertir, ni solicitar pruebas. Que la investigación se centró en la materialidad y responsabilidad frente a la muerte de los dos soldados dejando de lado los demás comportamientos, por lo que se vulneró el artículo 29 Constitucional y la obligación de adelantar investigación integral de conformidad con lo previsto en los artículos 557, 566, 568 del Código Penal Militar. Por lo anterior solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de septiembre 6 de 1999. 3.5. Quinto Cargo: Lo formula con fundamento en la causal primera del artículo 220 del C.P.P., por violación indirecta de la ley sustancial al haberse incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad. La censora luego de aludir a algunos apartes del pronunciamiento del Tribunal y destacar la parte en que esa instancia indicó que se debía mirar a los declarantes con sospecha en consideración a que las distintas circunstancias vividas por ellos podían influir en el testimonio, señala como pese a esta afirmación consideró algunas manifestaciones hechas por los declarantes, de manera casi textual, para luego indicar que lo que verdaderamente iba a señalar la intención del procesado era su propia versión, por lo que cita apartes casi textuales de su exposición.

Estima que el magistrado ponente de ahí toma su convicción mediante la distorsión de las manifestaciones del procesado al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad cuando concluye: “ .. pleno conocimiento, ya que aquí por primera vez acepta que al menos el sargento lo había advertido de un posible desenlace fatal, a lo que él por experiencia vivida el 21 de febrero le contesto: “No se atortole lanza, no se preocupe lanza, no va a pasar nada, va a ver”, pero claro que si pasó, el encierro por lo tanto estaba dirigido a doblegarles la voluntad para que no siguieran cometiendo faltas, era el de imprimirles miedo o terror al castigo... indudablemente nos encontramos ante actos intencionales, crueles inhumanos y degradantes constitutivos de torturas”. Estima que la sentencia distorsiona las manifestaciones del procesado toda vez que insistentemente ha negado la intención de matar o afectar la integridad física de los soldados a punto de contradecir a quienes le advertían de los peligros que verían que no pasaba nada. Que la segunda instancia señaló que aceptaba que el sindicado jamás pensó que pudieran morir los soldados, que no la aceptó como posible, aunque si le era previsible, descartando el dolo tanto directo como eventual, dado que el capitán Calderón no se representó la muerte de los soldados como un resultado seguro. Su voluntad estuvo siempre ajena a un resultado diferente a producir tratos crueles y desobligantes, de lo que surge con claridad la culpa con representación, concluyendo en un homicidio preterintencional y no simplemente culposo. Indica que la violación consiste en la distorsión que se hizo de las palabras

del procesado que es la prueba reina y es la base de la sentencia de segunda instancia, porque las demás pruebas testimoniales la misma providencia las tiene como sospechosas y de alguna forma parcializadas, por lo que llega a la certeza de las responsabilidad a través de las manifestaciones del procesado, pese a que él no acepta de ninguna forma la intención. Indica la Procuradora Judicial, que el reconocimiento del procesado de que solo quería castigar o disciplinar no puede tomarse como confesión de que su intención era torturar o afectar físicamente, máxime cuando da a conocer su convencimiento de que ello no pasaría, por lo que no era posible atribuirle un homicidio preterintencional, pues de no haber distorsionado las manifestaciones del procesado Calderón Reyes habría confirmado la sentencia de primera instancia en cuanto al homicidio culposo. Que como el magistrado ponente distorsionó el contenido de la prueba agravó la situación del procesado, por lo cual solicita se case la sentencia dictando el fallo de reemplazo condenándolo por el doble homicidio pero en la modalidad de culposo en concurso material con los otros ilícitos, absolviéndolo por el delito de lesiones y por el de Tortura. 4.- CONCEPTO. 4.1. Cargo primero. Nulidad. Propuesto con apoyo en la causal tercera, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad. El cargo contiene varias censuras. 4.1.1. La convocatoria a consejo de guerra es anfibológica: Su inconformidad va dirigida a la resolución del 6 de septiembre de 1999, a través de la cual se convocó a Consejo de Guerra al capitán Calderón

Reyes en consideración a que no se especificó la forma de culpabilidad por la que se debía responder el oficial por los delitos de homicidio y lesiones personales, falencia que torna en anfibológica la decisión y atenta contra el principio de culpabilidad y desconoce los numerales 2º y 3º del artículo 464 del C.P.M y la preceptiva constitucional del artículo 29, al violar el debido proceso y el derecho de defensa. Es preciso señalar inicialmente que la actuación que nos ocupa se rituó bajo las formalidades del anterior código penal militar, decreto 2550 de 1988, que tuvo vigencia hasta el 12 de agosto de 2000 según lo previsto en la Ley 522 de 1999 que derogó el mencionado decreto y que en su artículo 608 establece que entraría en vigencia luego de un año de su expedición. 4.1.2. Indebida acumulación de procesos: Señala que la acumulación debió realizarse en los términos previstos en el artículo 483 del C.P.M, por cuanto la segunda actuación debió acumularse a la primera y no viceversa. Que adicionalmente no fueron determinados los hechos conexos, ni el concurso, ni su clase. Respecto a la posible anfibología que en concepto de la Procuradora Judicial surge en la resolución de convocatoria al consejo de guerra emitida el 6 de septiembre de 1999, es oportuno precisar, inicialmente, que la acusación en nuestro estatuto procesal penal, tiene un sistema mixto de imputación, de una parte la fáctica o naturalística en la cual se realiza la concreción de los hechos que configuran la conducta atribuida; y la segunda, que es la jurídica, a través de la cual el funcionario adecua esos

hechos a la normatividad penal y que de conformidad con lo previsto en el artículo 657 de la derogada legislación castrense, debía realizarse de manera provisional, con señalamiento de capítulo dentro del título correspondiente al Código Penal Militar. Es por lo anterior, que la resolución de acusación, que en términos de justicia penal militar, corresponde a la convocatoria a consejo de guerra, es la que delimita el marco jurídico y fáctico del fallador y a la vez le permite conocer al imputado el ámbito exacto de la acusación para que conforme a ella ejerza su derecho de defensa, con la seguridad que en dichos términos se realizará el juicio y se proferirá sentencia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado como una de las irregularidades sustanciales de la Resolución de acusación, que generan nulidad por violación a las formas propias del juicio, la motivación anfibológica, la que entre muchas variantes se puede presentar por la indeterminación de la imputación subjetiva, esto es, dolo, culpa o preterintención, aspecto que obliga al funcionario a pronunciarse sobre todos los elementos que estructuran la conducta punible, pues en primer término esta es una de las normas rectoras de la ley penal Militar, según el artículo 5º, entonces vigente y adicionalmente al verificar una de las causales de casación dentro de los procesos adelantados ante la justicia penal militar, que son las mismas del código de procedimiento penal, se advierte que al igual que en la justicia ordinaria, en los juicios adelantados en dicha jurisdicción existe el principio de congruencia entre la resolución

de convocatoria al consejo de guerra y la sentencia, razón por la cual estima la delegada que siendo de obligatoria observancia en el trámite del proceso, las normas rectoras, al igual que todas las relacionadas con el hecho punible militar (artículos 15 a 35) la convocatoria al consejo de guerra no puede presentar duda alguna sobre la conducta atribuida y su forma de culpabilidad, pues de lo contrario no es posible lograr congruencia entre este pronunciamiento y el fallo, toda vez que tratándose de delitos que admiten diversas formas de culpabilidad, como ocurre con el homicidio, no es posible con un genérico análisis de la conducta dar por entendida a qué título se hace la imputación subjetiva, tal como sucede en el presente asunto. A propósito del tema, la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte ha señalado que: “... el instructor debe tener en cuenta el delito que se imputa sin que sea suficiente la simple enunciación del nomen iuris, (nominación genérica contenida en el respectivo capítulo o título del C.P.) sino que además debe contener la precisión de los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las circunstancias atenuantes y agravantes modificadoras de la punibilidad y las genéricas cuya naturaleza implique juicios de valor; así mismo las formas de participación y culpabilidad imputadas”. De ahí que, “La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominación jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena por un delito distinto del contenido en el calificatorio,

incluye circunstancias de agravación no deducidas (modificadoras o genéricas valorativas), desconoce atenuantes que allí se reconocieron, varía los hechos que constituyen la imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad”, siendo en todo caso claro que, continúa la Corte, “La calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva, distinta a la provisional pronunciada. Por lo tanto, el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado”1 No es que en este caso la Delegada pretenda exigir que la resolución de convocatoria a consejo de guerra sea una pieza de gran calado jurídico con profunda exposición de razones como sería deseable, pero lo cierto es que la ambigüedad se hizo tan ostensible en las instancias, que el aquo decidió condenar al procesado, entre otros delitos, por el de homicidio culposo, entre tanto que el ad quem lo sentenció por homicidio preterintencional, formas de culpabilidad que variaron considerablemente en su sanción punitiva, afectaron el debido proceso, generaron inseguridad jurídica y

atentaron contra el derecho de defensa pues muy seguramente el procesado al ser condenado por homicidio culposo, estuvo de acuerdo con la decisión y similar postura asumió su defensor al no apelar la decisión, para posteriormente verse sorprendidos con un fallo que le incrementó considerablemente la pena al tipificar la conducta de homicidio como preterintencional, como consecuencia del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En estas condiciones estima la delegada que la convocatoria al consejo de guerra no cumplió su finalidad y el vicio alcanzó a tener trascendencia en el desarrollo posterior del proceso e incidió en el contenido de las sentencias y en consecuencia socavó las bases fundamentales del proceso y afectó la garantía procesal del derecho de defensa, pues si bien dio paso a la etapa de juicio lo cierto es que la imputación jurídica al desconocer el principio de culpabilidad generó anfibología en la decisión lo que dio lugar a que el debate jurídico, en cuanto al homicidio, se realizara bajo las tres formas de culpabilidad. No se trata entonces, como lo ha señalado la Corte, de darle culto a las formas por las formas, con desconocimiento del precepto constitucional que 1 CSJ. Cas. Discrecional 11 de abril de 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Galves Argote. asigna prevalencia al derecho sustancial (art. 28 Constitución Política), sino de reconocer