PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Carece de fuero de estabilidad relativa

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 026 – 2.005 26 – I - 05

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. TARSICIO CÁCERES TORO

E S D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 20072.004

ACTOR : MIGUEL ALFREDO MONCADA

DEMANDADO : NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a conceptuar en el referido proceso, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 3 de diciembre de 2.003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión -, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. El doctor MIGUEL ALFREDO MONCADA, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (art. 85 C. C.

A., modificado art. 15 D. L. 2304 de 1.989), formuló demanda ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 0-0129 del 7 de febrero de 2.001, emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, por la cual se le declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, y como consecuencia de la declaración mencionada, deprecó se ordenara el reintegro, sin solución de continuidad, del demandante al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior 2 jerarquía, y se condenara a la entidad demandada (Fiscalía General de la Nación), en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y de manera indexada, sin perjuicio que se cobren intereses moratorios por lo inoportuno de la cancelación, al pago de sumas de dinero por concepto de “salarios, primas, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos, dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirado del servicio, hasta cuando sea cabalmente reintegrado a su cargo, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia.” Solicitó, igualmente, la condena: “por concepto de perjuicios morales, objetivados y subjetivos, equivalente a la fecha de ejecutoria de este fallo en moneda nacional a un mil salarios mínimos legales mensuales”. 1.2. El accionante citó como disposiciones violadas, los artículos: 1°, 2°, 6°, 25, 29, 53, 58, 125, 209 y 229 de la Constitución Política; “°, 3°, 35, 36 y 84 del

Código Contencioso Administrativo; 2° de la Ley 58 de 1.982; 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1.968; 65, 66 y 100 del Decreto Ley 2699 de 1.991; y, 130 de la Ley 270 de 1.996, concretando el concepto de violación en que el acto administrativo acusado violó los principios constitucionales enunciados, pues desconoce dichas garantías, porque no se ha cumplido con el mandato constitucional y legal de dar aplicación plena a las normas que regulan la carrera judicial en la Fiscalía General de la Nación, convocando los concursos para la provisión de los empleos, sin que por ello signifique, que quienes ocupan los cargos en provisionalidad, sean de libre nombramiento y remoción, ante lo cual: “Conforme con lo anteriormente expuesto ha de concluirse que como el demandante llevaba seis años en el cargo de Fiscal Delegado, cumpliendo con todos los requisitos constitucionales y legales para el desempeño del cargo, gozaba de una estabilidad relativa mientras se realizaba el concurso; sólo podía ser desplazado de su empleo por otra persona que deba posesionarse en propiedad por haberlo ganado en concurso ; también podía ser removido del cargo por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por inhabilidad directa o sobreviviente o por violación del régimen disciplinario; o por haber llegado a la edad de retiro forzoso”; que el acto enjuiciado careció de motivación adecuada a derecho, la cual debe hacerse a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política del 1.991, para que sea

valido y se respete el principio de publicidad de las decisiones administrativas, pues tratándose de un servidor que ocupaba un cargo de carrera administrativa la 3 desvinculación o retiro sólo podía darse motivadamente, para fincar el “conocimiento de los motivos determinantes del acto administrativo”, y, como se anotó, hasta cuando otra persona con mayor y mejor derecho entrara a reemplazarlo, pero no vincular al servicio público a persona sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para ejercer el empleo. Alude, en sustento de sus apreciaciones, sentencias de la Corte Constitucional, la primera de las cuales, en acción de tutela, amparó los derechos de un notario nombrado en interinidad y de la que dedujo el símil de: “El cargo de fiscal, con excepción de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, sea de carrera, en propiedad o en provisionalidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función es eminentemente técnica y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el cargo de fiscal, aún en provisionalidad, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del señor Fiscal General de la Nación.”, y, la segunda, que trató sobre la publicidad de los actos administrativos, en cuanto, la motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos; la explicación dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución dada al caso concreto, y, porque se permite el control de la actividad estatal.

De igual manera el acto se acusó por desviación de poder, al actuarse movido por interés personal del nominador, más no en procura del mejoramiento del servicio, y por no darse cumplimiento a la norma que ordena anotar en la hoja de vida los motivos de insubsistencia.

2. CONTESTACIÓN DEMANDA Previa la enmienda procesal relacionada con que la Fiscalía General sí era sujeto procesal (fls. 47 a 49, auto de octubre 18 de 2.000), no se tuvo por contestada la demanda, por extemporánea, y, en la segunda oportunidad, también se desechó la contestación al libelo introductorio, por la misma causa.

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3. ALEGATO DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegato de conclusión, en el que, sustancialmente, manifestó que la decisión de insubsistencia se produjo con base en la facultad discrecional, sustentada en el artículo 17 – 2 del Decreto 261 de 2.000, y se adoptó para garantizar un buen servicio, luego, no hay desviación de poder; y, que “Además el hecho de que MIGUEL ALFREDO MONCADA durante su vinculación a la Fiscalía General de la Nación, ocupó varios cargos de Fiscal en distintas Unidades y realizó especializaciones en Derecho Administrativo, Derecho Procesal y Criminalística y es especializado en casación y el que no tenga antecedentes penales ni disciplinarios y destacado por su idoneidad y honestidad”, no impide el ejercicio de la prerrogativa discrecional, tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin que importe que la

denominación legal del cargo sea de carrera, pues frente a la falta de

reglamentación, ningún funcionario de la Fiscalía se encuentra escalafonado en ella. (fls. 83 a 88).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, no accedió a las pretensiones planteadas, fundamentalmente porque el actor no fue seleccionado por méritos, esto es, que el empleo del que fuere removido por el acto administrativo acusado, no lo ocupaba por aprobación del respectivo concurso, sometiéndose al periodo de

prueba y, por ende, que estuviera inscrito en carrera; que el hecho legal de la nominación del cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos sea de carrera, no impide el ejercicio de la atribución del nominador para retirarlo, sustentada en el numeral 2 del artículo 251 del Estatuto Superior, por cuanto el nombramiento era en provisionalidad, y que esta clase de vinculación no se puede equiparar a la interinidad, como lo ha precisado el Consejo de Estado, organismo judicial que también ha razonado que la falta de motivación es procedente en aquellos eventos en que se ejercita la facultad discrecional de remoción, y, por último, que la anotación en la hoja de vida es simplemente una constancia, más no un elemento esencial del acto. 5 Deduce el a quo la falta del deber procesal, por parte del accionante, de demostrar que el servicio público anejo a la Fiscalía General de la Nación se incumplió, como probar los presuntos vicios ocultos que soportaban el desvío de poder alegado, y el hecho de que su reemplazo no estuviere capacitada para

ejercer el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, con sede en Fusagasugá. (fls. 93 a 109).

5. APELACIÓN Se fundamentó la impugnación en que la discrecionalidad debe atender a razones de buen servicio público, más no para satisfacer intereses individuales

(retaliación, venganza, disenso), porque no es posible confundir lo arbitrario con lo discrecional, en cuanto que como lo ha advertido la Corte Constitucional: “En el Estado Social de Derecho la función administrativa está puesta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad e imparcialidad, entre otros. Por consiguiente, el legislador, sin exponerse a contrariar dichos principios en lo que se sustenta la pauta suprema de objetividad de la acción pública, no puede diseñar una competencia administrativa discrecional o reglada que ab initio alumbre o edifique, aún sin proponérselo conscientemente, un poder arbitrario o que fácilmente pueda llegar a serlo. El único tipo de discrecionalidad que resulta de recibo en el régimen constitucional colombiano, es el que puede fundamentarse en datos y hechos objetivos controlables y vincularse a una finalidad legítima no vulneradora de los principios jurídicos y cuyo ejercicio, además, pueda considerarse razonable y proporcionado.” La apelación también versó en que ni es jurídicamente aceptable la desvinculación de funcionarios intachables, y que la entidad demandada debe demostrar que se mejoró el servicio público y, como soporte de tales afirmaciones, el libelista transcribió apartes de jurisprudencias de la máxima

corporación de la jurisdicción contenciosa administrativa. (fls. 116 a 127). 6

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia proferida en primera instancia por el citado Tribunal, debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 6.1. El funcionario nominador en la Fiscalía General de la Nación, vale anotar, el Fiscal General, tiene la atribución discrecional para retirar del servicio al personal

de la entidad vinculado a cargos de libre nombramiento y remoción, o de carrera ocupados en provisionalidad. (art. 251 C. Po.). 6.2. Quien se vincule temporalmente en calidad de provisional al servicio público, lo hace con el conocimiento que la ley ampara su gestión por un lapso determinado, el cual, si ésta lo contempla, puede extenderse hasta la provisión del empleo por medio de concurso de méritos, de lo contrario tendrá que ajustarse al término expresado en la disposición precisa. 6.3. En el caso de la Fiscalía General de la Nación existe la disposición positiva que regula el tema en los siguientes términos (Decreto Ley 2699 de 1.991, artículos 66, modificado por el artículo 1° de la Ley 116 de 1.994, y 100, y, el artículo 130 de la Ley 270 de 1.996). Prevén, en su orden las citadas preceptivas: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción, y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:…..Los

demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. “ (Sin subrayas y negrillas en su original). “ARTÍCULO 100. Se producirá retiro definitivo del servicio en los siguientes casos: 1°…5° Insubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y remoción”. “ARTÍCULO 130. Clasificación De los empleados. Son de carrera los cargos …de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores, ” 7 Se entiende con la lectura del ordenamiento transcrito, que la ley determinó especialmente el tema de la provisión de empleos en carrera, estableciendo el cumplimiento del proceso de selección, al cabo del cual quien ocupe el empleo debe ser vinculado al servicio en periodo de prueba. Lo subrayado pone de relieve que el actor no se sometió a la regulación de carrera porque la entidad, en efecto, no la ha reglamentado, más, sin embargo, la deficiencia administrativa no genera los derechos de ese especial sistema de administración de personal, como se pretende por la acción impetrada al lucubrar una similitud con la provisionalidad. Así las cosas, es de lógica concluir que no le asiste el reconocido fuero de estabilidad relativa, propio de los servidores públicos escalafonados en la carrera administrativa. Más adelante se abordará de nuevo el tema de la imposibilidad de asimilación de la provisionalidad al sistema de carrera. 6.4. Debe dejarse establecido que la Constitución Política prevé la regulación por parte de la ley de los casos como el propuesto, así lo consagra el artículo 125: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado

son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” 6.5. El nombramiento en provisionalidad obedece a razones importantes para el Estado, en cuanto éste pueda acudir a servirse del trabajo de las personas sin 8 que se vinculen como funcionarios o empleados de la administración, amparados por fueros de estabilidad, entre ellas, la necesidad de cumplir con las funciones oportunamente y especialmente darle cumplimiento a principios constitucionales básicos para la organización respetuosa de las relaciones laborales del Estado con sus empleados, a través de la vinculación de servidores públicos mediante el agotamiento de los procesos de selección, pilar básico de la institucionalidad.

La sociedad colombiana determinó en su carta jurídica que los cargos de la administración son de carrera, así lo expresó: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Establecidos los procedimientos especiales para dar cumplimiento al mandato

transcrito, resulta claro que el mecanismo transitorio de utilizar la fuerza de trabajo de personas para satisfacer el diligenciamiento de unas funciones específicas, no puede prolongarse en el tiempo, pues haría efímero el principio constitucional mencionado, al multiplicarse los casos de vinculaciones eternas a través del nombramiento en “provisionalidad”, dándose en la práctica un desconocimiento efectivo a los derechos de acceder al servicio público en condiciones de igualdad; por ello se considera indispensable el respeto de los términos establecidos por la ley para el cubrimiento provisional de unas funciones, en cuanto así la administración tiene que convocar a concurso público para proveer los empleos con quienes demuestren ser los más capaces, y designar de las listas de elegibles a quienes se encuentren legitimados para acceder al servicio público, no ha sido la conducta administrativa de la Fiscalía General de la Nación. 6.6. El tema relativo a las consecuencias derivadas de los nombramientos en provisionalidad ha sido tratado por la jurisprudencia, estimándose adecuada, a las manifestaciones hechas, la siguiente providencia del trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), Consejero Ponente, Doctor Tarsicio Cáceres Toro, Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, actor: María Nelssy Reyes Salcedo: “C O N S I D E R A C I O N E S : 9 “En el sub lite, se demandó la nulidad de la Resolución No. 007 de julio 31 de 1998 proferida por la Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, mediante la cual se dispuso

declarar insubsistente el nombramiento de Asistente Jurídico Grado 19, que de manera provisional había venido desempeñando la actora. El aquo negó las pretensiones de la demanda. Compete ahora resolver los recursos de apelación interpuestos por la P. Demandada y el Procurador Delegado. “Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: “1º.) La controversia “El problema a resolver, conforme a los argumentos de los recursos de apelación, se circunscribe a dilucidar si a la actora, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación. … “De conformidad con la normatividad arriba transcrita, se infiere: “Que en la administración –en generalexisten los empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. (Art. 125 C. P.) Y, en la administración judicial existen los “empleos” de carrera, período y libre nombramiento y remoción; a su vez, la legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. “Que para “acceder” a los empleos de carrera, según la Constitución y la ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para cada cargo en particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de la lista de elegibles, y nombramiento), y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

“Ahora, en cuanto a los empleos de carrera judicial, fuera de los requisitos generales, se debe superar satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. (Art. 160 Ley 270 de 1995) “Que las formas de “nombramiento” previstas en la ley para los empleos estatales tienen en cuenta la calidad del empleo (de elección, de período, de carrera, de libre nombramiento y remoción, etc.) “Y en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente manera: “El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) y la 10 persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado. (Art. 132-1 Ley 270 /95) “El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) “El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que se desempeña en otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta

por un período igual. “Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables. (Art. 132-3 Ley 270 /95) “Que para la “permanencia” de los empleados de carrera escalafonados, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado “Sobre el particular, cada Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación, tiene una posición encontrada respecto de la otra, así: “La Subsección “A”, en algunas providencias ha considerado que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso1. “La Subsección “B” ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. 1 Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 411701, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de

22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 11 “Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, [...], lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”2. “Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera : “El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo “Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. “El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de

carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. “Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,..” Y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. “En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. “Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, 2 Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 12 su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. “De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la

carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. “Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. “De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.” 6.7. En cuanto a la arbitrariedad, antítesis de la razonabilidad, que es el fundamento de la discrecionalidad, se estima que las pruebas allegadas por la parte impugnante no tienen la virtud de dar certeza sobre la existencia de animadversión de una persona sobre la otra, esto es, que el nominador haya proferido el acto de insubsistencia fundado en motivos innobles o fútiles, por lo

que ha de despacharse negativamente el cargo de contrariedad a la justicia o a la ley. Es de la esencia del acto discrecional el fuero interno de su productor, la subjetividad del hacedor de la decisión administrativa impugnada, por lo que las pruebas deben ser contundentes para desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, la cual se estima dirigida al mantenimiento del buen servicio público. Reciente jurisprudencia ha indicado respecto de la discrecionalidad: 13 “(…) “5.2. Las facultades discrecionales “La doctrina ha expresado sus reservas acerca de la existencia de actos propiamente discrecionales; en su lugar, se refiere a la existencia de un cierto poder discrecional de la Administración, que se aplica en mayor o menor medida a todos sus actos y que consiste en la posibilidad de apreciar la oportunidad y conveniencia para adoptar una decisión. “Este planteamiento considera que la decisión administrativa es la aplicación de valores políticos concretos, aspecto que sirve para diferenciarla de las determinaciones confiadas a los jueces, quienes deciden, como norma general, con base en parámetros predeterminados. La administración, por el contrario, basa sus decisiones discrecionales en criterios extrajurídicos de oportunidad y conveniencia, cuya resultante se aplica en un ámbito pobremente regulado por la ley o sólo parcialmente regulado por ella, que permite un amplio margen de apreciación, deliberadamente previsto por la ley. “Así las cosas, el debate sobre la discrecionalidad no versa hoy en día sobre su existencia, la cual no se discute, sino sobre hasta dónde es legítimo el ejercicio del control judicial y en qué consistiría dicho control,

partiendo del principio, ecuménicamente aceptado, de que la discrecionalidad sólo puede ser concebida como legítima en un Estado de Derecho, en la medida en que aprecie el interés general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos que aparecen en el ordenamiento jurídico, como por ejemplo la estabilidad de los trabajadores, con el fin de elaborar, en un marco de justicia y respeto por los derechos fundamentales, la decisión que mejor se aproxime a aquélla que, en un plano hipotético, pueda ser calificada como correcta. “(…).” 3 6. 8. Igual razonamiento, con el mismo sustento probatorio, para desestimar la imputación relacionada con la desmejora del servicio, pues la parte actora no demostró que las funciones propias y especiales del empleo que fungía dejaron de ejecutarse o se realizaron deficientemente, en desmedro lógicamente de la actividad de juzgamiento y de acusación que le correspondía al Despacho del Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Así mismo, idéntica consideración para rebatir la acusación relativa a que el reemplazo del actor no reunía los requisitos, pues, no hay elemento de juicio comparativo al no allegarse, por ejemplo, el manual de requisitos mínimos para acceder a dicho destino público. 3 Sentencia de agosto 26 de 2004. Exp. 6188/03. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 14 En resumen, ni hay prueba de las funciones específicas desarrolladas en el tal empleo; de los mínimos requisitos para acceder a él; tampoco de lo deja