PGN - NOTIFICACION - Su omisión o irregularidad solo afecta la eficacia del acto

SALA DISCIPLINARIA Bogotá, abril veinte (20) de dos mil seis (2006). Aprobado en Acta de Sala No. 21

Radicación: 161-2919(162-094296/03)

Disciplinado: LUIS MANUEL SIERRA SAMER

Cargo Entidad: Subdirector Infraestructura CORMAGDALENA Quejoso: De oficio Fecha queja: 24 de septiembre de 2003

Fecha Hechos: 2000 a 2001

Asunto Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, sería del caso entrar a conocer por vía de apelación, la providencia del 13 de septiembre de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, declaró responsable disciplinariamente al señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER en su condición de Subdirector de Infraestructura de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena, imponiéndole una sanción consistente en MULTA de treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, equivalentes a tres millones setecientos catorce mil ciento diecinueve pesos ($3’714.119.oo), (fls. 251 a 256 c. o. 2), sino se Radicación No. 161-02492 advirtiera que en el trámite procesal existe una causal de nulidad que vicia la actuación disciplinaria hasta ahora surtida.

ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación se originó en la comunicación mediante la cual el Contralor

Delegado para el Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, puso en conocimiento del Procurador General los hallazgos de la auditoría fiscal realizada a CORMAGDALENA, que se refieren a la presunta de los principios de transparencia y responsabilidad del estatuto contractual e incumplimiento de las normas sobre austeridad del gasto público, durante los años 1999 a 2002 (fls. 1 a 4 c. o. 1). Con base en la anterior información, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante auto del 23 de enero de 2004, procedió a abrir investigación disciplinaria en contra de los señores JULIO CÉSAR MURCIA PARRA, Subdirector Administrativo y Financiero y NORBERTO DE JESÚS VÉLEZ ESCOBAR, Director Ejecutivo de Cormagdalena (fls. 88 a 90 c. o. 1), decisión que fue notificada personalmente a los implicados (fls. 113 y 119 c. o. 1). El 24 de junio de 2004, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública vinculó a la investigación disciplinaria a los señores LUIS MANUEL SIERRA SAMER y HECTOR FABIO PARRA PEREA, en sus condiciones de Subdirectores de Infraestructura de Cormagdalena (fls. 183 y 184 c. o. 1), decisión que les fue notificada, al primero de ellos de manera personal, el 6 de agosto de 2004 (fl. 203 c. o. 1) y, al segundo, mediante edicto fijado el 11 de agosto y desfijado el 13 de agosto de 2004 (fl. 208 c. o. 1).

2 Radicación No. 161-02492 Mediante providencia del 11 de abril de 2005 la Delegada formuló pliego de cargos en contra del señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER, al tiempo que ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas contra NORBERTO DE JESÚS VÉLEZ ESCOBAR, JULIO CÉSAR MURCIA PARRA y HECTOR FABIO PARRA PEREA (fls. 209 a 214 c. o. 2).). Realizados los trámites pertinentes para lograr la notificación personal al disciplinado, y ante la imposibilidad de realizarla, se le notificó mediante edicto fijado en la Secretaría de la Procuraduría Regional de Bolívar el 12 de mayo y desfijado el 18 de mayo del 2005 (fl. 223 c. o. 2) y el 23 de junio de 2005 le fue designado abogado de oficio, (fl. 228 c. o. 1), quien presentó los correspondientes descargos el 8 de julio de 2005 (fls. 230 a 233 c. o. 1). El 29 de julio de 2005 la Procuraduría Delegada para la Moralidad ordenó el traslado al disciplinado para alegar de conclusión, siendo su apoderado de oficio quien los presentó el 12 de agosto de 2005 (fls. 246 y 247 c. o. 2) y el 13 septiembre de 2005, emitió el fallo declarando disciplinariamente responsable al señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER, en su condición de Subdirector de Infraestructura de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena, imponiéndole

una sanción de multa de treinta (30) días de sueldo devengado para la época de los hechos, equivalentes a la suma de tres millones setecientos catorce mil ciento diecinueve pesos ($3’714.119) (fls. 251 a 256 c. o. 2). Notificado de la decisión el defensor de oficio presentó escrito de apelación el 3 de octubre de 2005 (fls. 297 a 302 c. o. 2), el cual fue concedido el 25 de octubre de 2005 (fl. 303 c. o. 2).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación No. 161-02492 La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública mediante auto del 13 de septiembre de 2005, declaró disciplinariamente responsable al señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER, en su condición de Subdirector de Infraestructura de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena, imponiéndole como sanción MULTA de treinta (30) días de sueldo devengado para la época de los hechos, equivalentes a la suma de tres millones setecientos catorce mil ciento diecinueve pesos ($3’714.119). Estimó la Delegada que al disciplinado le competía ejercer la supervisión y vigilancia del cumplimiento de los contratos Nos. 126, 122 y 121 del 2000, como consta en numeral 4 de la parte general de cada uno de ellos (fls. 14,24 y 33). Se demostró que como Subdirector de Infraestructura de Cormagdalena laboró entre el 25 de julio de 2000 y el 6 de diciembre de 2001 y, durante ese tiempo, se venció el

plazo de ejecución de los contratos y el vencimiento de las pólizas sin que hubiera realizado gestiones para obtener el reembolso de los anticipos y las liquidaciones definitivas de los contratos. En relación con el contrato No. 126 del 2000, no adelantó gestión alguna tendiente a procurar la ejecución de los contratos, como tampoco hizo exigible la cláusula penal pecuniaria, ni le impuso las multas pactadas, ni decretó la caducidad, como tampoco procuró el reintegro del anticipo pagado, no adelantando actuaciones tendientes a la protección de los dineros públicos. Sostiene el a quo que la falta de vigilancia y de supervisión de los contratos permitió que el contratista que suscribió los contratos Nos. 121 y 122 del 2000, no le diera el manejo adecuado a los dineros entregados a título de anticipo y, además, no existe 4 Radicación No. 161-02492 prueba de la apertura de las cuentas bancarias para el manejo conjunto de dichos dineros como lo ordenaban los contratos. Acerca del contrato No 121 del 2000, afirma el investigador que a la fecha no se ha logrado el reintegro de los dineros entregados en calidad de anticipo, no contando la administración con herramientas para lograr su reembolso. Concluyó el fallador, que el investigado violó lo establecido en el artículo 14 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, porque la entidad no ejerció la dirección general ni el control y vigilancia de la ejecución de los tres contratos, deber que se le había delegado al Subdirector de Infraestructura en cada uno de los contratos anteriormente señalados,

lo que se configura en falta disciplinaria al tenor de los dispuesto en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 por la omisión en el cumplimiento de los deberes, en concordancia con lo establecido en numeral 2 del artículo 40 ibídem que impone a los servidores públicos el cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio encomendado, deber que le había sido asignado en el numeral 4 de los contratos. RECURSO DE APELACIÓN El Defensor de Oficio se notificó del fallo sancionatorio el 26 septiembre del 2005 (fl. 296 c. o. 2) y presentó el recurso de apelación el 3 de octubre de 2005 en el que solicita que se absuelva a su defendido y subsidiariamente se modifique la cuantía de sanción pecuniaria (fls. 297 a 302 c. o. 2), con base en los siguientes argumentos: Obran en el expediente las comunicaciones SIN – 543 de octubre de 2001, sin – 580 de noviembre 13 de 2001 y un oficio de fecha 27 de agosto de 2001 en los que se plantean los diversos problemas que tuvieron los contratos citados en el proceso por 5 Radicación No. 161-02492 los que se solicitó concepto a la Oficina Jurídica de la entidad, demostrándose así, que las situaciones expuestas no podían ser solucionadas únicamente por el disciplinado, sino que debía contar con la intervención de otras dependencias de Cormagdalena. Considera que la función asignada en el numeral 4 del contrato No. 126 de 2000 es gaseosa por cuanto no se especifican las funciones respectos de los plazos de

ejecución, ni los procedimientos sobre las pólizas. Afirma que las funciones de vigilar la expedición de las pólizas de garantía de cumplimiento del contrato, de inversión del anticipo y, de otras mas, no estaban en cabeza del disciplinado, sino que figuran dentro de las funciones administrativas que debe cumplir el interventor de los contratos. Manifiesta que la no ejecución de los contratos fue un hecho conocido por todas las autoridades de la Corporación, teniendo en cuenta las diferentes comunicaciones internas en las que constan las circunstancias de imposible solución por parte del investigado. Concluye su memorial aduciendo que su defendido no puede ser autor de la falta disciplinaria por la que se le sanciona, pues no tuvo el dominio del hecho, inicio de los contratos, como ha quedado demostrado con las comunicaciones internas citadas y, porque no tuvo la capacidad de decidir sobre el inicio de las obras, al no encontrarse el mecanismo jurídico y/o administrativo que permitiera solucionar los problemas presentados y poder iniciar las obras pactadas. , lo que significa que lka culpabilidad no fue demostrado, elemento estructurante del tipo disciplinario endilgado y que lo hace merecedor del reproche disciplinario.. 6 Radicación No. 161-02492 CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso entrar a analizar la apelación que presentara el defensor de oficio, sino se advirtiera que el proceso adolece de causal de nulidad. En el proceso objeto de estudio se puede establecer que el disciplinado LUIS MANUEL SIERRA SAMER se notificó el 5 de agosto de 2004 (fl. 203 c. o. 2) de la

decisión de apertura de investigación en su contra, diligencia en la que dejó plasmada como nueva dirección Carrera 13 No. 5 A – 81 Castillogrande, Cartagena, teléfono 6551472, para que se le siguieran enviando las comunicaciones pertinentes. Con posterioridad a la citada diligencia, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló el auto de cargos en su contra y la citación para su notificación le fue enviada a dirección diferente a la consignada, es decir, se le envió, por parte de la Procuraduría Regional de Bolívar, despacho comisionado para ello, al Edificio City Bank Oficina 4B de la ciudad de Cartagena (fl. 221 c. o. 2) el 27 de abril del 2005. Al no presentarse el disciplinado a la notificación personal del auto de cargos, la Procuraduría Regional de Bolívar, notificó la decisión mediante edicto fijado el 12 de mayo y desfijado el 18 de mayo del 2005 (fl. 223 c. o. 2). El 23 de junio de 2005, la Coordinadora del Centro de Notificaciones y Recursos de la Procuraduría general, procedió a declarar disciplinado ausente al señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER, designando como su defensor de oficio al doctor 7 Radicación No. 161-02492 Rodrigo Molina Cardozo (fl. 228 c. o. 2), quien se notificó del auto de cargos el 23 de junio de 2005 (fl. 229 c. o. 2) y presentó los correspondientes descargos el 8 de julio

de 2005 (fls. 230 a 233 c. o. 2). El 28 de julio de 2005, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó correr traslado para que el disciplinado presentara los alegatos de conclusión (fl. 234 c. o. 2), cuya comunicación le fue enviada al disciplinado a las siguientes direcciones: Carrera 14 No. 5 – 90 Apto 2B de Cartagena (fl. 241 c. o. 2) y Calle 33 No. 10A – 44 Of. 401 de la misma ciudad (fl. 238 c. o. 2). El 17 de Agosto de 2005 el disciplinado solicita le expidan copias del proceso, dejando constancia de una nueva dirección: Carrera 3 No. 6 – 85 Edificio Entremares Apto 303, teléfono 6652111 de Cartagena (fl. 249 c. o. 2) y la respuesta le fue enviada a la Calle 33 No. 10 A44 Oficina 401 de Cartagena (fl. 250 c. o. 2). Por último la citación para que se presentara a notificarse del fallo de primera instancia fue enviada a la Carrera 14 No. 5 – 90 Apto 2 B (fls. 290 y 291 c. o. 2). De acuerdo con lo antes descrito, el disciplinado LUIS MANUEL SIERRA SAMER, luego de la notificación de la apertura de investigación disciplinaria en su contra, no volvió a tener noticia alguna sobre el proceso que se adelantara, por cuanto las comunicaciones fueron remitidas a direcciones diferentes a las consignadas por él en el expediente.

El Código Disciplinario Único en su artículo 101 establece que deben notificarse personalmente el pliego de cargos y el fallo y el artículo 104 ibídem determina el procedimiento que debe realizarse cuando la notificación deba hacerse mediante funcionario comisionado, a quien le corresponda no solo adelantar el proceso de la 8 Radicación No. 161-02492 notificación personal, sino que, ante la imposibilidad de realizarla, debe hacerlo por edicto. Si bien es cierto, la Procuraduría Regional de Bolívar adelantó el procedimiento para notificar la decisión que tomara la Delegada para la Moralidad Pública, esta no obtuvo el resultado deseado por cuanto la comunicación fue enviada a una dirección diferente a la consignada en el proceso por parte del disciplinado cuando se notificó de la apertura de la investigación disciplinaria. Sobre el tema, el numeral 1, inciso 3 del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la comunicación que debe ser enviada a quien deba ser notificado personalmente, establece: “(...) Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido informada al Juez de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente”. En el caso a estudio, como se manifestó anteriormente, la comunicación respectiva fue enviada a una dirección diferente a la informada por el disciplinado en el acto de notificación de la apertura de investigación disciplinaria en su contra (fls. 203 y 204 c. o. 1). Empero, pese a la anormalidad de tipo procesal establecida con antelación, el Procurador Regional de Bolívar procedió a realizar la notificación mediante edicto,

procediendo la Procuraduría general de la Nación a designar el defensor de oficio. Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 18 de julio de 1997 estableció que: “La notificación del acto 9 Radicación No. 161-02492 administrativo como lo ha precisado esta Sala constituye la forma como se garantiza y materializa el derecho de defensa (...) es por ello que todo acto administrativo que afecte los derechos de los administrados directa o indirectamente debe ser notificado a quien indica la ley, y de la forma en ella establecida (...) si la notificación no se efectúa como lo ordena la ley, no se tiene por hecha ni produce efectos jurídicos, y por ende el acto jurídico no es ejecutable”. Si bien es cierto, que el auto de cargos y el fallo fueron notificados mediante edicto, debe tenerse en cuenta que este procedimiento, como lo ha sostenido la Sala Disciplinaria (radicado 161-01679) “(...) es un medio subsidiario de notificación al que debe acudir la Administración, cuando agotados todos los trámites pertinentes ha sido imposible dar a conocer en forma personal la decisión y que si se actúa así, se vulnera el derecho defensa”. De acuerdo con lo anterior el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, sobre el pliego de cargos, establece que este debe ser notificado personalmente y señala el procedimiento que debe seguirse, que comprende el envió de una comunicación y sólo si dentro de los cinco días siguientes al envió de la mencionada comunicación no se presentare le disciplinado, se procederá a designar el defensor de oficio.

Bajo estos presupuestos, para la Sala es claro que en el presente caso no se agotaron los mecanismos necesarios para notificar personalmente el auto de cargos al disciplinado, situación que lo imposibilitó para ejercer en debida forma su derecho de defensa, afectando de manera grave el debido proceso, irregularidad que continuó cuando se le designó defensor de oficio por el comisionado, sin el agotamiento previo del procedimiento definido en los artículos 104 y 165 de la Ley 734 de 2002. 10 Radicación No. 161-02492 El auto de formulación de cargos, según lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia T-418 de 1997, es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercerse el derecho de defensa. Para garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción, las providencias deben ponerse en conocimiento de las partes, con el fin de impedir el adelantamiento de procesos secretos, tomando decisiones sorpresivas que vulneren los derechos de los particulares, sin que ellos hubieren tenido la posibilidad de controvertirlas. De esta manera, se le da cabida en nuestra ley procesal al principio de la publicidad del proceso, fundamento del ejercicio del derecho de defensa, en la forma que, de acuerdo con la ley, estimen procedente hacerlo quienes participan en una

determinada controversia jurídica. Para impedir el quebranto del derecho de defensa que como garantía constitucional se halla consagrado, consideró el legislador que es irregularidad capaz de viciar el proceso el hecho de juzgar a alguien sin notificación o cuando ésta sea defectuosa. De conformidad con el artículo 143, numerales 2º y 3º de la Ley 734 de 2002, son causales de nulidad de la actuación disciplinaria la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. En el caso que nos ocupa, como viene de ser analizado emerge debidamente probado, que al disciplinado se le restringió su derecho de defensa, y no se protegió el debido proceso toda vez que el auto de cargos proferido en su contra, no le fue notificado de acuerdo a las formalidades exigidas por la ley, incurriendo en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso; situación 11 Radicación No. 161-02492 que permite concluir que la actividad procesal en el presente expediente se encuentra viciada, lo que conlleva a esta instancia con arreglo a las facultades legales que le son propias, a declarar la nulidad solicitada por el disciplinado a partir de la providencia del 27 de abril de 2005, exclusive, emanada de la Procuraduría Regional de Bolívar, por medio de la cual acogió la comisión impartida por el delegado del conocimiento y ordenó la notificación personal del auto de cargos del 4 de marzo de 2004, y en orden a reponer la actuación que dependa de la actuación declarada nula, el A-quo dispondrá lo pertinente, advirtiendo que las pruebas

allegadas y practicas legalmente no se hallan invalidadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la presente actuación disciplinaria, a partir del auto del 27 de abril de 2005, exclusive, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Bolívar asumió la orden de notificar personalmente el auto de cargos del 11 de abril de 2005, formulado en contra del señor LUIS MANUEL SIERRA SAMER, en su calidad de Subdirector de Infraestructura de Cormagdalena, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, ORDENAR disponer lo pertinente a efecto de reponer la actuación a partir de la providencia declarada nula, advirtiendo que pruebas allegadas y practicadas legalmente no se hallan invalidadas.

12 Radicación No. 161-02492

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, ORDENAR la notificación de la presente providencia de conformidad con el artículo 103 de la Ley 734 de 2002, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la siguiente

dirección del disciplinado Carrera 3 No. 6 – 85 Edificio Entremares Bocagrande, Cartagena, teléfono 6652111.

CUARTO: Una vez cumplido el trámite de la notificación. DEVOLVER el proceso a la oficina de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada 13

Radicación No. 161-02492

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Procuradora Delegada Sala Disciplinaria Expediente No. 161-2919(162-094296/03)

EMSH/DACR/Rgmp.

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