PGN - NULIDAD ELECTORAL CONTRA ALCALDE - El interés en el ejercicio de esta clase de acció

ARCHIVO EN INDAGACION PRELIMINAR-Conflicto de interés de Alcalde de Valledupar en elección de gerente de empresa mixta podría resultar típico pero la conducta no estaría provista de ilicitud sustancial CONFLICTO DE INTERESES-Definición legal contenida en el numeral 5 del Art. 11 de la Ley 1437/11 ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA DEL DISCIPLINADO-Como condición constitucional según Corte Constitucional NULIDAD ELECTORAL CONTRA ALCALDE-El interés en el ejercicio de esta clase de acción es general y no particular EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA-Sociedades comerciales constituidas con aportes estatales y de capital privado sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria CERTEZA SOBRE LA ILICITUD SUSTANCIAL-Conducta no trasciende o no tiene el alcance de menoscabar de manera sustancial el recto ejercicio de la función pública Esta instancia observa que si bien el comportamiento desplegado por…, podría resultar típico, la conducta no estaría provista de ilicitud sustancial, pues, el conflicto de interés proviene del ejercicio de una acción pública cuyo objetivo es de carácter general y no particular, la sociedad MERCAUPAR LTDA se rige por las reglas de derecho privado en cuanto a su administración y la elección del señor… como XXX, si bien fue propuesta por el alcalde, fue aprobada también por el socio que tiene el 60% de la participación accionaria de la compañía De tal forma, que esta instancia determina que la conducta no trasciende o no tiene el alcance de

menoscabar de manera sustancial el recto ejercicio de la función pública, sino que se queda en el ámbito puramente formal de la infracción del deber por el deber mismo, por consiguiente, el segundo elemento que debe acreditarse para determinar la existencia de la falta disciplinaria no se configuró en el caso en cuestión Página 1 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Y JUDICIAL

Radicación IUS E–2020–657188 - IUC D-2020–1696773 Investigado Mello Castro Gonzalez Cargo y entidad XXX de Valledupar Quejoso Hollman Ibáñez Parra Fecha de la queja 10 de diciembre de 2020 Fecha hechos Septiembre 25 de 2020 Decisión Terminación de la actuación y archivo definitivo del expediente Bogotá D.C., mayo diez (10) de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se evalúa la indagación preliminar de radicado IUS E – 2020 – 657188 / IUC – D2020 – 1696773 adelantada contra Mello Castro González, en su calidad de XXX de Valledupar.

II. COMPETENCIA Esta instancia es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000 y lo consignado en las

Resoluciones 207 y 217 de 2021, expedidas por la señora Procuradora General de la Nación.

III. ANTECEDENTES Holman Ibáñez Parra, presentó queja disciplinaria contra Mello Castro González, en su condición de XXX de Valledupar, documento en el cual refirió los siguientes

hechos:

1. El señor Castro González, fue electo como XXX de Valledupar en los comicios del 27 de octubre de 2019 y funge como tal, desde el 1 de enero de 2020 día de su posesión.

2. El acto de elección del Castro González fue demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por Jair Gregorio Pinto Cerchiaro, en nombre propio y, a través del medio de controlo de nulidad electoral

3. El 25 de septiembre de 2020, se llevó a cabo junta universal de socios de la Sociedad Mercado Popular de Valledupar “MERCAUPAR LTDA”, sociedad en la cual el Municipio de Valledupar tiene una participación accionaria del 40% y el alcalde hace parte de la Junta directiva.

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4. En la referida junta de socios, el señor Castro González postulo como XXX de MERCAUPAR LTDA a Jair Gregorio Pinto Cerchiaro y votó positivamente para su elección como efectivamente ocurrió.

Manifestó que quejoso, que existía litigio o controversia ante las autoridades entre el señor Castro González, en su calidad de XXX de Valledupar y el interesado en la actuación (elección de Gerente de MERCAUPAR LTDA) Jair Gregorio Pinto Cerchiaro, por lo tanto, se presentó un conflicto de interés y el XXX de Valledupar debió declararse impedido.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL A través de auto calendado 29 de julio de 2021, se inició indagación preliminar contra Mello Castro González, en su calidad de XXX de Valledupar.

V. CONSIDERACIONES Se evalúa el mérito de la indagación preliminar determinando si se encuentra cumplidos los requisitos previstos en el artículo 211 de la Ley 1952 de 2019 para disponer la apertura de investigación disciplinaria contra el funcionario que fue identificado e individualizado, o por el contrario están reunidas las condiciones para disponer la terminación de la actuación y el archivo definitivo del proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90 del Código General Disciplinario.

La presente actuación se inició, por la presunta irregularidad en que habría incurrido Mello Castro González, al participar en la elección de Jair Gregorio Pinto Cerchiaro como XXX de la empresa MERCAUPAR LTDA, en razón a que podría estar incurso en un conflicto de interés, toda vez, que el señor Pinto Cerchiario había demandado el acto de elección del señor Castro González como XXX de Valledupar. El material probatorio que obra en el plenario acreditó que, Jair Gregorio Pinto Cerchiaro, en uso de la acción pública de nulidad electoral, demando ante la

jurisdicción contencioso administrativa el acto de elección de Mello Castro González como XXX de Valledupar. De igual forma, se probó que Laura Beatriz González Oviedo, también en demando a través de la acción pública de nulidad electoral, el acto de elección de Mello Castro González como XXX de Valledupar. Ahora, el Tribunal Administrativo del Cesar, en el auto proferido el 9 de julio de 2020, consignó: Los señores LAURA BEATRIZ GONZÁLEZ OVIEDO y JAIR GREGORIO PINTO CERCHIARO, en nombre propio, incoaron por separado demanda de nulidad electoral contra el acto administrativo contenido en el Acta General de Escrutinio Formulario E-26 ALC, de fecha 6 de noviembre de 2019, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental del Cesar, que declaró la elección del señor MELLO CASTRO GONZÁLEZ, como XXX del Municipio de Valledupar para el período 2020 - 2023, entre otros actos. Página 3 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 La acumulación de dichos procesos fue decretada por el magistrado que funge como ponente mediante providencia de fecha 4 de marzo de 2020, en atención a lo establecido en el inciso primero del artículo 282 del CPACA. Decisión que se encuentra en firme, y debidamente ejecutoriada También resultó probado en el expediente que, el 25 de septiembre de 2020, se

llevó a cabo la “JUNTA GENEAL, UNIVERSAL DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD MERCADO POPULAR DE VALLEDUPAR MERCAUPAR LTDA”; reunión en la cual, según el acta allegada al expediente se eligió XXX de la sociedad a Jair Gregorio Pinto Cerchiaro; de igual forma, se evidenció, que Mello Castro González fue quien postuló para el cargo de XXX de la sociedad MERCAUPAR LTDA, al señor Pinto Cerchiaro y que el XXX de Valledupar votó a favor de su postulado. En este contexto resulta oportuno recordar el contenido del numeral 5 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (…) Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado. Por consiguiente, sí resultó acreditado, que para el 25 de septiembre de 2020, fecha en la cual Mello Castro González en calidad de XXX de Valledupar participó en la “JUNTA GENERAL, UNIVERSAL DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD MERCADO POPULAR DE VALLEDUPAR MERCAUPAR LTDA” y postuló y voto a

favor de Jair Gregorio Pinto Cerchiaro para que resultara elegido para ocupar el cargo de XXX de la sociedad MERCAUPAR LTDA, tenía pleito ante autoridad judicial con el señor Pinto Cerchiario. En este sentido, observa el despacho, y sin que se pueda considerar un prejuzgamiento, pues se entiende que la actuación disciplinaria está en indagación preliminar, que el hecho objeto de indagación podría reunir los elementos de la tipicidad de la falta disciplinaria. No obstante, para que el comportamiento constituya falta disciplinaria además de superar el juicio de tipicidad debe estar provisto de ilicitud sustancial, elemento del ilícito disciplinario previsto en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, de la siguiente forma: Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Página 4 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber funcional sin mediar justificación alguna. Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos

en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna, impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de la Carta Política. Esta tesis1 fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de 2016, en los siguientes términos:

11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad

(Art. 209 C.P.) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional; (ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación alguna. Al aplicar lo expuesto, frente a la ilicitud sustancial como elemento del ilícito disciplinario en el caso de marras, se observa que la acción incoada por Jair

Gregorio Pinto Cerchiaro es una acción pública, dirigida a lograr que se declarar nulo el acto administrativo por medio del cual se declaró elegido a Mello Castro González, en calidad de XXX Valledupar. Sobre este tópico la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia han precisado: Corte Constitucional2

23. Adicional a esto, la Corte recientemente ha depurado una definición precisa de los principales elementos de esta acción, así: “La acción de nulidad electoral se tramita y decide a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. De la naturaleza de esta acción se destaca su carácter público, ya que cualquier persona (bajo la normativa anterior estaba reservada a los ciudadanos) puede solicitar la nulidad de los actos electorales referidos teniendo en cuenta que quien actúa lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley. También se resalta el corto término de 1 En la obra “De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud” se definió: La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22

del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte Página 5 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 caducidad para ejercer la acción, el cual en el Código de Procedimiento actual se amplió de 20 a 30 días. Este lapso, que inicialmente puede calificarse como breve, responde al mandato contenido en el parágrafo del artículo 264 Superior según el cual la jurisdicción contencioso administrativa debe decidir la acción de nulidad electoral en el término máximo de 1 año, pero advierte que si los casos se tramitan en un proceso de única instancia, el término para decidir no puede exceder el de 6 meses”3. (…) 25.A partir de las numerosas coincidencias de estas definiciones se pueden destacar varios elementos propios de la acción de nulidad electoral que han sido recogidos ya por la jurisprudencia constitucional y administrativa: 25.1 En primer lugar, se trata de una acción pública que puede ser ejercida por el Ministerio Público y por cualquier ciudadano que quiera discutir la legalidad del acto de elección. 25.2 La acción de nulidad electoral tiene la finalidad de “preservar las condiciones de elección y de elegibilidad constitucional y legalmente establecidas”4. Por eso, su objetivo principal es el de “garantizar la constitucionalidad y legalidad de la función

administrativa, de del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan[1], a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. 2Sentencia SU 264 de 2015 3Corte Constitucional. Sentencia C-437 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 4 Corte Constitucional. Sentencia T-1160 de 2003. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. tal manera que se preserve la pureza y eficacia del voto, el uso adecuado del poder administrativo para designar servidores públicos en virtud del mérito y condiciones profesionales, así como la validez de los actos administrativos que regulan de manera general aspectos de contenido electoral, tendiente a materializar el principio de democracia participativa como base esencial del Estado Social de Derecho”2. 25.3 El principio pro actione es propio de este recurso, lo que quiere decir que “las normas procesales son instrumentos o medios para la materialización del derecho sustancial”3. 25.4 Los procesos electorales se originan en la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos4. 25.5 Las pretensiones en la acción de nulidad electoral solo están dirigidas a: i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es

decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregular; y iii) sanear la irregularidad que constató el acto ilegal. Por el contrario, en la acción electoral no son viables las pretensiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos concretos o la declaración de situaciones subjetivas a favor de la parte demandante5. 25.6 La acción deja sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley6. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-945 de 2008. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-400 de 2012. Magistrada Ponente: Adriana Guillén Arango. 4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-630 de 2012. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 5 Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencias del 30 de noviembre de 2001 (expediente 2001-2527); del 15 de julio de 2004 (expediente 2004-3255); y del 9 de septiembre de 2004 (expediente 2004-3234 6 Sobre los cambios introducidos por la Ley 1437 de 2011 a los procesos de nulidad electoral se puede consultar la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 13 de septiembre de 2012 (expediente 2012-4200).

Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

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organizado y sistemático de las etapas que se surten con éste. (…) Es por lo mismo que quien acude a la administración de justicia con el fin de que se declare la nulidad de un acto de elección como el que en este momento ocupa la atención de la Sala, deberá precisar las etapas o registros electorales en los que se presentaron las irregularidades o vicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. De otra parte, se ha dicho que las pretensiones de la demanda pueden fundamentarse tanto en las causales generales de nulidad a que se refiere el artículo 137 del CPACA, como en las específicas de ese tipo de actos, que se exponen en el artículo 275 del mismo Código42, lo cual se viene reiterando por esta Sala de decisión, incluso con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de

201143. El medio de control de nulidad electoral es entonces una acción pública, por cuanto permite a cualquier persona demandar la nulidad del acto de elección producto, entre otros, del voto popular, pero que, a diferencia de las acciones o medios de control de ese estirpe, se encuentra sometida a un término de caducidad de 30 días, cuyo ejercicio implica cargas para el demandante, toda vez que en algunos asuntos la demanda debe dirigirse contra el acto de elección y los actos previos que resuelven las reclamaciones o irregularidades planteadas frente 7 Op. Cit. Sentencia T-510 de 2006. 8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-284 de 2006. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 9 funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=94131#:~:text=El%20medio%20de%20control%20de,Quinta%20 del%20Consejo%20de%20Estado. Página 7 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 a la votación o los escrutinios y, el sustento de la anulación puede versar en las causales generales de todos los actos administrativos (artículo 137 del CPACA), en las específicas de los actos de elección del referido artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, o en unas y otras.

(…) 5.3.2.- De la causal de nulidad específica del acto electoral – artículo 275.2 de la ley 1437 de 2011 (reiteración jurisprudencial)44 La Ley 1437 de 2011, prevé como causales de nulidad electoral especiales propias de este tipo de actos, las contenidas en el artículo 275 ejusdem, consistentes en que: “(…)

1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales.

2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.

3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.

4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en las causales de inhabilidad.

6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil

7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.” 8. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Tratándose de la elección por voto

popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.” (Subraya de la Sala). Las causales de nulidad especial a que se refiere la norma transcrita, pueden versar sobre las calidades o requisitos de quien ha sido designado para el ejercicio de un cargo, que son las que se conocen como subjetivas o respecto vicios en los procesos de votación o escrutinios que son las de índole objetivo. (…) De lo expuesto se colige que, quien presenta la acción de nulidad electoral lo hace por el interés de garantizar la constitucionalidad y legalidad del acto de elección, es decir; restaurar el orden constitucional o legal que se pudo quebrantar con la elección de un servidor público, por tanto, el interés que se hace visible en el ejercicio de esta clase de acción es general y no particular. Página 8 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Por consiguiente, y además que las pruebas arrimadas al plenario no demuestran circunstancia fáctica diferente, el interés de Jair Gregorio Pinto Cerchiaro al demandar el acto de elección de Mello Castro González, como XXX de Valledupar, era de orden general y no particular, circunstancia que resulta más visible cuando estando el demandante facultado para desistir de la acción impetrada, no lo hizo. De igual forma para determinar la ilicitud sustancial de la conducta indagada, esta

instancia tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la sociedad MERCAUPAR LTDA. Esta empresa conforme a la escritura pública No. 3.484 otorgada el 31 de octubre de 1996 en la notaría primera del círculo de Valledupar, fue constituida como una Sociedad de Economía Mixta, toda vez, que los socios son: municipio de Valledupar (entidad pública) y la Cooperativa de Mercados de Valledupar LTDA (entidad privada). En cuanto a la participación accionaria, de acuerdo con los estatutos se determinó que, el municipio de Valledupar tiene el 40% de la acciones mientras que la Cooperativa de Mercados de Valledupar LTDA cuenta con el 60%, es decir; es el socio mayoritario; el objeto de la sociedad es la “administración y operación del Mercado Nuevo de Valledupar (…)”. Conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas, por lo tanto, tienen personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal y en concordancia con el artículo 97 de la misma norma, esta tipología de entidad, además: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. En este contexto es oportuno recordar el artículo 461 del Código de Comercio: Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes

estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. Ahora, si bien tanto en la Ley 489 de 1998 y en el Código de Comercio, se advierte que, en caso de que el capital social de naturaleza pública supere el 90% el régimen de regulación será el previsto para las sociedades industriales y/o comerciales del estado, en el caso de la sociedad MERCAUPAR LTDA, esta regla no se cumple, toda vez, que el capital social cuya propiedad ejercer el municipio de Valledupar solo es del 40%. Por consiguiente, la sociedad MERCAUPAR LTDA, se rige por las regla del derecho privado y en punto a la elección del gerente se tenían que cumplir las disposiciones previstas en el Código de Comercio y en los estatutos sociales, que los comporta, se itera, la escritura pública No. 3.484 de 1996, documento según el cual la elección del gerente es una atribución de la Junta General de Socios según el artículo 13 de la citada escritura, conforme al siguiente texto: “(…) ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE SOCIOS. – Corresponde a este órgano supremo de la Empresa: (…) (…) d) Elegir al Gerente (…) Página 9 de 11 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750 , www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

Unido a lo anterior, en los estatutos de la sociedad MERCAUPAR LTDA, respecto a las mayorías para tomar decisiones, por parte de la Junta General de Socios se consignó: Las decisiones distintitas de las reformas estatutarias, y de otras para las cuales estos Estatutos Exijan una mayoría especial, podrán aprobarse por un numero de socios que represente más de la mitad de las cuotas en que está fraccionado el capital social. Las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un número plural de socios que represente, cuando menos, el setenta por ciento (70%) de las cuotas en que se halle dividido el capital de la Compañía. En el orden que precede y con el Acta No 02/2020, documento en el que se consignó lo decidido por la Junta General, Universal, de Socios de la sociedad MERCAUPAR LTDA, se corroboró que la elección de Jair Gregorio Pinto Cerchiaro se aprobó por unanimidad, es decir; por el 100% de los socios, siendo del caso pre