PGN - NULIDAD - Pliego de condiciones
Detalles
- Título
- PGN - NULIDAD - Pliego de condiciones
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 01 de octubre de 2009. Doctor.
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Consejero Ponente. Sección Tercera.
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
Ref.: Concepto 09 – 206.
Acción de Nulidad y Suspensión Provisional. Radicación No. 1100-103-26000-2008-00069-00 (35681).
Demandante: Trina Marcela Bocanegra Montalvo.
Demandada: Ministerio de Comunicaciones.
Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud de la demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra el Capítulo V. Aspectos Sociales y de Calificación, numeral 3º de los pliegos de condiciones definitivos de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, según Resolución No. 579 del 31 de marzo de 2008, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto.
Antecedentes.
1. La Demanda.
Mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la doctora Trina Marcela Bocanegra Montalvo, solicitó la declaratoria de nulidad del Capítulo V. Aspectos Sociales y de Calificación, numeral 3º de los pliegos de condiciones definitivos de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008,
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no puede considerarse como una colaboración armónica entre los distintos entes del poder público, sino como una extralimitación de funciones… B – TERCERO Y CUARTO CARGO… Estimo violados, en primer lugar el Artículo 7 de la ley 72 de 1989, por que la Ley define nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios, puesto que las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno. En segundo lugar la violación de la anterior disposición legal, dado que el gobierno conforme al Artículo 41 Decreto 1990 (sic) de 1990, reformo (sic) las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”. En el artículo precitado determina la SUJECIÓN AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION (sic) ADMINISTRATIVA los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de
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o radiodifusión sonora comunitaria, en este caso en particular debe seguir los lineamientos de la ley de contratación vigente. C - QUINTO CARGO (Artículo 29 de la ley 80 de 1993 derogado por los Artículos 5 y 32 de la ley 1150 de 2007)... ¿Pero cual (sic) fue el desarrollo para la elaboración del acto administrativo demandado? Puedo delimitar la creación de este acto administrativo en tres fases principales Competencia, Proyecto y Promulgación:
1. Primera fase Competencia: De conformidad con la resolución 887 de 2003, la Ministra de Comunicaciones, otorga competencia en materia de Contratación Estatal (licitaciones, convocatorias publicas (sic) etc.) en todas sus etapas en la Secretaria (sic) General del Ministerio de Comunicaciones, conferida en virtud de la delegación.
2. Segunda fase Proyecto de elaboración: A partir del 30 de noviembre de 2007, se publicó el borrador de los pliegos de condiciones en la página web del Ministerio de Comunicaciones y en el Portal Único de Contratación, para la adjudicación de las licencias de Radio Comunitaria en ciudades capitales.
3. Tercera fase Promulgación: En relación con las funciones atribuidas a su cargo el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones CARLOS JOSE (sic) BITAR CASIJ expidió la Resolución 000579 de marzo 31 de 2008, por la cual ordena la apertura de la convocatoria pública 001 de 2008 en donde se Resuelve en su Articulo (sic) antes citado: Como pliegos definitivos de condiciones, los publicados a partir del 1 de abril de 2008, en los cuales se establece, en el Capitulo (sic) V, numeral
3, los Criterios de Calificación de las propuestas de la convocatoria publica (sic), en especial: 3.1.2. Tiempo de duración acumulado de los proyectos, que: "SE CALIFICARÁ LA EXPERIENCIA en trabajo comunitario de la organización proponente con base en las certificaciones aportadas y la suma del tiempo de ejecución de los proyectos realizados en el municipio, de la siguiente manera:(...)" Subrayado y resaltado fuera del texto. Por tal razón, solicito de la manera más respetuosa que se declare la nulidad de este acto administrativo (en el aparte denominado Criterios
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2008) YA QUE INFRINGE DE FORMA DIRECTA LAS NORMAS EN
QUE DEBERÍAN FUNDARSE. EN ESTE CASO PARTICULAR LA NORMATIVIDAD VIGENTE PARA LA CONTRATACION (sic) CON LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) LEY 80 DE 1993 Y 1150 DE 2007.
D - SEXTO CARGO...
Estimo que se encuentran violados los Artículos 17, 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003, que regula el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora el cual dictamina en el CAPITULO (sic) V del otorgamiento de la concesión... En merito (sic) de lo expuesto, las leyes en materia de comunicaciones siempre se han desarrollado acorde al sistema jurídico vigente,
respetando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, PRINCIPIO DE JERARQUÍA, PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y DE TEMPORALIDAD, que enaltecen en forma constante de evolución jurídica en la que se desarrolla el ordenamiento jurídico Colombiano. Estos criterios mínimos, por lo contrario, no son respetados por el acto administrativo (pliego definitivos de Condiciones Convocatoria 01 de 2008) del cual solicito su nulidad del aparte expresado en el aparte II lo que se demanda de la presente acción, pues no fue desarrollado conforme a la nueva situación jurídica que SEÑALA la Ley 1150 de 2007 antes citada, que me permite reiterar ante este Honorable Consejo de Estado, Guardiana de la Justicia de lo Contencioso Administrativo, que este acto administrativo infringe de forma directa las normas en que deberían fundarse (articulo (sic) 84, Decreto 01/1984), fue desconocida esta disposición legal por el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones (…)”.
2. La Contestación.
El apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones, luego de referirse a cada uno de los hechos expresados en la demanda y de exponer como funciona actualmente el régimen de telecomunicaciones en Colombia, solicitó se rechacen la totalidad de las pretensiones, toda vez que en su consideración, el análisis realizado por la parte demandante está totalmente errado, porque no tiene en cuenta la remisión de la ley 80 de 1993 a la normatividad sobre telecomunicaciones, en especial al Decreto 1981 de 2003, de cuyo marco se sigue fácilmente que el Ministerio de Comunicaciones podía exigir experiencia en los proponentes tal como lo
hizo. Por tanto, no es posible analizar exclusivamente lo previsto en la ley 80 de 1993, por cuanto -se insistela misma ley contractual remite a la
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no de fondo; 9) El trámite de otorgamiento de la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, que no culmina en contrato sino en licencia; 10) En cuanto a “IV. Fundamentos Fácticos”; 11) El requisito de la experiencia; 12) En cuanto a “V. Normas Violadas y Concepto de Violación. Luego de explicar cada uno de estos puntos, el apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones solicitó la desestimación de la pretensiones de la acción (fls. 113 a 133. c. 1). EL CONCEPTO El problema jurídico a resolver por parte de esta Delegada del Ministerio Público, es determinar si se debe declarar la nulidad del Capítulo V. Aspectos Sociales y de Calificación, numeral 3º de los pliegos de condiciones definitivos de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, según Resolución No. 579 del 31 de marzo de 2008, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, por violación directa de las
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IUS-2009-298380 Concepto 09-206 Acción de Nulidad y Suspensión Provisional. 1100-103-26000-2008-00069-00 (35681) normas en que deberían fundarse, en este caso particular la normatividad vigente para la contratación con la administración pública, ley 80 de 1993 y 1150 de 2007. El Ministerio de Comunicaciones al contestar la demanda presenta la excepción de indebida escogencia de la acción, indicando que debió ser instaurada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante,
revisado el libelo introductorio se verifica que se interpuso la acción de nulidad sin pretender el restablecimiento del derecho o indemnización por los perjuicios que la emisión de dicho pliego de condiciones pudo ocasionar a la actora, razón por la cual a juicio de esta Agencia del Ministerio Público dicha acción se encamina a la verificación de legalidad del acto administrativo, y por ende la acción es la correcta. Ahora bien, cabe determinar si esta acción, la de nulidad, se interpuso en el término otorgado para tal fin por el Código Contencioso Administrativo, si se trata de la contemplada en el artículo 84 de la misma normativa no tiene término de caducidad, pero si se tiene en cuenta que el acto administrativo demandado se refiere a un pliego de condiciones considerado como un acto precontractual, la acción de nulidad contenida en el artículo 87 inciso segundo, tiene un término de treinta (30) para operar la caducidad de la misma, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sección Tercera Consejo de Estado así1: “(…) Para la Sala es imprescindible definir, previo a cualquier otra discusión, la procedibilidad de la acción de simple nulidad como mecanismo procesal adecuado para cuestionar la validez de los pliegos de condiciones. La pregunta resulta relevante, si se tiene en cuenta que el derecho procesal administrativo en Colombia tiene establecido que, en principio, sólo son demandables los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo. Por el contrario, los actos de trámite no son impugnables autónomamente -salvo que pongan fin al
procedimiento del cual hacen parte-, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo procedimiento. El anterior criterio general tiene actualmente algunas excepciones. Tal el caso del 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2006. Magistrado Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente No. 1100-103-26000-200000020-01 (18059).
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de “definitivos” o de “trámite” no determina la posibilidad de impugnarlos; basta la consideración legal del momento de su expedición. Adicionalmente, esta norma consagró un término especial de caducidad para ambas acciones, pues redujo a 30 días hábiles el plazo general propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -que es de 4 meses-, e igualmente estableció el mismo término de caducidad para la acción de simple nulidad, la cual por regla general es intemporal. Sin embargo, en estos casos, la caducidad de las acciones no sólo se sujeta a plazo que, como se vió (sic), quedó legalmente establecido en treinta (30) días hábiles; también previó la ley una condición que genera idéntico efecto: es la celebración del contrato. De modo que, si dentro del plazo anterior, las partes llegaran a celebrar el contrato correspondiente, también las acciones comentadas dejan de ser procedentes. Nota de Relatoría: Ver Auto de agosto 6 de
1997. Exp. 13.495. Actor: Sociedad Tolimense de Ingenieros (…)”.
A juicio de esta Delegada, en aplicación del principio “iura novit curia2”, en el sub examine se controvierte la legalidad de un acto precontractual, y en consecuencia, el término de caducidad es de 30 días contados a partir del 2 Sobre el principio de “iura novit curia”, se afirmó en sentencia del 29 de enero de 2009, con ponencia de la doctora Myriam Guerrero de Escobar, dentro del expediente No. 0700-12331000-1997-00705-01 (15662), lo siguiente: “(…) Con fundamento en el principio “iura novit curia” - exponed el hecho que el juez
conoce el derecho-, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma (…)”.
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dice (fls. 82 y 83. c. 1): “(…) CRITERIOS DE CALIFICACIÓN El puntaje mínimo para participar en el proceso de selección no podrá ser inferior a sesenta (60) puntos. En el evento de presentarse una sola propuesta para el área de servicio de una ciudad capital, que cumpla con lo requisitos y condiciones, la entidad procederá a darle la viabilidad para continuar con el trámite de la licencia de concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, siempre que obtenga sesenta (60) puntos o más de calificación. En el evento en que dos o más comunidades organizadas hayan presentado propuesta para una misma área de servicio de la ciudad y reúnan las condiciones y requisitos exigidos en la presente convocatoria, se determinará la viabilidad a favor de la comunidad que obtenga el mayor puntaje. Todas las propuestas serán calificadas de acuerdo a los siguientes aspectos: 3.1. Experiencia en trabajo comunitario de la comunidad proponente (máximo 60 puntos) Para calificar este punto se establecen dos factores: número de proyectos realizados y su duración. Estos factores tienen las siguientes escalas de valores… 3.1.2. Tiempo de duración acumulado en proyectos Se calificará la experiencia en trabajo comunitario de la organización proponente con base en las certificaciones aportadas y la suma de ejecución de los proyectos realizados en el municipio (…)”. Resaltado es del original.
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Así los diferentes cargos planteados en el escrito de la demanda (fls. 1 a 12. c. 1), pretenden demostrar que con la inclusión en el pliego de condiciones definitivas de la Convocatoria No. 1 de 2008, del Ministerio de Comunicaciones para el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.), en gestión indirecta, de cubrimiento local y potencia restringida en cuadro (4) ciudades capitales, Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín, del puntaje de la experiencia en el numeral 3 del capítulo V, y particularmente, en los puntos 3.1. y 3.1.2., violó directamente las normas en que deberían fundarse, en este caso particular la normatividad vigente para la contratación con la administración pública, ley 80 de 1993 y 1150 de 2007. Para esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público, es importante, determinar la normatividad aplicable a los procesos de selección que deben regir para el otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, así tenemos que el Decreto No. 1891 del 16 de julio de 2003, “por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, es la norma específica que regula el tipo de convocatoria pública que en la presente acción se está enjuiciando, pues existen otras de orden general, como son la ley 72 de 1989, “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en
Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, o el Decreto No. 1900 de 1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, éste último, derogado en lo que sea contrario a la ley 1150 de 2007 (Artículo 32 de esta ley). Así, el Decreto No. 1891 del 16 de julio de 2003, “por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, vigente3 para el momento de la expedición de la Resolución 3 Derogado expresamente por el artículo 96 del Decreto No. 2805 del 31 de julio de 2008, “por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”.
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Sonora, en frecuencia modulada (F.M.), teniendo en cuenta la topografía, la extensión del municipio y la distribución de la población urbana y rural, dentro del mismo. Artículo 14. Parámetros técnicos esenciales. Son parámetros técnicos esenciales de una estación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora, la potencia de operación, la frecuencia de operación y la ubicación y altura de la antena, además de los que establezca el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora AM y FM. La modificación de los parámetros técnicos esenciales requiere autorización previa del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio dispone de treinta (30) días para pronunciarse sobre la viabilidad de la solicitud. Artículo 15. Parámetros no esenciales. Son parámetros no esenciales de una estación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora entre otros, el nombre de la emisora, la ubicación de los estudios, los equipos de audio de los estudios y el horario de operación. La modificación de los parámetros no esenciales está autorizada de manera general; sin embargo, el concesionario deberá informar con anticipación al Ministerio de Comunicaciones la modificación que se propone efectuar, para que éste si encuentra razones la objete en un plazo máximo de quince (15) días, o en caso contrario, se entenderá autorizada... CAPITULO V Otorgamiento de la concesión Artículo 17. Concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Las concesiones para la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora
serán otorgadas directamente mediante licencia por el Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con lo estipulado en la Ley 80 de 1993, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas establecidos en este decreto y demás normas que le sean aplicables. Artículo 18. Condiciones para ser titular de la concesión.
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1. Ser una comunidad organizada debidamente constituida en
Colombia.
2. Tener domicilio en el municipio para el cual se pretende prestar
el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora.
3. Haber desarrollado trabajos con la comunidad municipal en diferentes áreas del desarrollo social.
4. Acreditar capacidad de congregar a las organizaciones sociales del municipio para constituir la Junta de Programación:
5. No estar incursa en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal.
6. No ser concesionario del servicio de radiodifusión sonora.
7. El titular de una concesión que hubiere dado lugar a la cancelación de la licencia, no podrá ser concesionario del servicio por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto.
Artículo 19. Principios y criterios de selección. Las concesiones para el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora se otorgarán directamente con arreglo al deber de selección objetiva y atendiendo los principios de transparencia,
economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la Ley 80 de 1993, el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en AM y FM y las disposiciones de este decreto. Artículo 20. Proceso de selección. El Ministerio de Comunicaciones realizará una convocatoria pública como procedimiento objetivo de adjudicación de las concesiones para la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora en los diferentes municipios del país, en atención al interés público, a las necesidades nacionales y comunitarias, a la disponibilidad del espectro radioeléctrico y a lo previsto en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora. En este sentido, el Ministerio de Comunicaciones propenderá porque los municipios carentes del servicio, las comunidades residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias culturales y en general los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora, a fin de propiciar su desarrollo, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 1900 de 1990. El Ministerio de Comunicaciones elaborará y pondrá a disposición de las comunidades organizadas interesadas en la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora, los correspondientes términos de referencia, en los cuales se establecerán las condiciones y requisitos exigidos para participar en la convocatoria pública, de que trata el presente artículo (…)”. Resaltado no es del original.
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Concepto 09-206 Acción de Nulidad y Suspensión Provisional. 1100-103-26000-2008-00069-00 (35681) Por su parte la ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, regula el tema del contrato de concesiones, de la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones y de la radiodifusión sonora, en el numeral 4º del artículo 32, artículo 33 y artículo 38, respectivamente, establecen estas disposiciones jurídicas, lo siguiente: “(…) Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación… 4o. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que
se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden… Artículo 33. De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
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