PGN - NULIDAD - Por ausencia de motivación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 27910) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia de segunda instancia de fecha 22 de febrero de 2007, confirmó en su integridad la de primera instancia que profirió el 23 de noviembre de 2004 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, mediante la cual ese Despacho judicial condenó a Rodrigo Espinel Cardozo a la pena principal de diez (10) años y tres (3) meses de prisión y tres mil cuatrocientos (3.400) salarios mínimos legales mensuales de multa como autor responsable del delito de Concierto para delinquir con la finalidad de cometer delitos de narcotráfico, agravado; a Luís Gustavo Espinel Cardozo y a Jorge Humberto Aya Varón, a la pena principal de siete (7) años de prisión y multa de dos mil trescientos cincuenta (2.350) salarios mínimos legales mensuales, como autores responsables del delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico; al tiempo que absolvió a Luis Gustavo Espinel Cardozo del cargo que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y a Milton Espinel Cardozo y a Paula Andrea Bustamante Rengifo de los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía en la resolución de acusación.

La señora Fiscal Segunda Especializada de Ibagué interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las

prescripciones legales por la Sala de Casación Penal y sobre cuya viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I. HECHOS.

La Justicia se ocupó de investigar una organización dedicada al tráfico de estupefacientes que tenía como jefe a Rodrigo Espinel Cardozo alias “titina” y la conformaban Luís Gustavo Espinel Cardozo, alias “papiza” y Jorge Humberto Aya Varón, alias “chicle, avechucho o pato”; la Fiscalía consideró involucrados en esta delincuencia además de los nombrados a Milton Espinel Cardozo y a Paula Andrea Bustamante Rengifo. 2 Mediante la interceptación de algunos abonados telefónicos se logró establecer el modus operandi de estos delincuentes que trasladaban la droga proveniente del Departamento del Tolima hasta Cúcuta, para luego sacarla del país con destino a Venezuela, Brasil y Estados Unidos. Como consecuencia del seguimiento hecho a la banda, el 18 de agosto de 2002, en la Terminal de Transportes de Ibagué, siendo las 2:30 de la tarde, fue capturado en flagrancia Jorge Humberto Aya Varón, llevando con destino a Cúcuta una maleta con 999.3 gramos de heroína. Ese mismo día fueron allanadas varias residencias en Ibagué y Cúcuta que permitieron la captura de Rodrigo, Luís Gustavo, Milton Espinel Cardozo y Paula Andrea Bustamante Rengifo. Jorge Humberto Aya Varón aceptó su responsabilidad en los hechos respecto del

delito de tráfico de estupefacientes por lo que se acogió a sentencia anticipada.

II. ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA. 1.- La Fiscalía 21 seccional de Ibagué avocó el conocimiento de la investigación y en la correspondiente apertura de instrucción dispuso la vinculación al proceso mediante indagatoria a Jorge Humberto Aya Varón, Paula Andrea Bustamante Rengifo, Luís Gustavo, Milton y Rodrigo Espinel Cardozo, a quienes aseguró con detención preventiva sin beneficio de excarcelación. 2.- La Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, calificó el merito del sumario profiriendo resolución de acusación contra Milton y Luís Gustavo Espinel Cardozo, por las conductas punibles de concierto para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contra Jorge Humberto Aya Varón y Paula Andrea Bustamante Rengifo, por el ilícito de concierto para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Posteriormente acusó a Rodrigo Espinel Cardozo como coautor de la conducta de concierto para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 3.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado adelantó la causa practicando las pruebas pertinentes en esa etapa procesal y después de la celebración de la audiencia pública dictó sentencia de primera instancia en la cual

3 absolvió a Milton Espinel Cardozo y a Paula Andrea Bustamante Rengifo de los cargos por los que fueron acusados, absolvió también a Luís Gustavo Espinel Cardozo, del cargo que le habían formulado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, condenó a Rodrigo Espinel Cardozo por el ilícito de concierto para delinquir con la finalidad de cometer delitos de narcotráfico, agravado, y a Luís Gustavo Espinel Cardozo y a Jorge Humberto Aya Varón por la conducta punible de concierto para delinquir con la finalidad de cometer delitos de narcotráfico. 4.- Este fallo fue objeto de apelación por los defensores de los procesados y por la representante de la Fiscalía General de la Nación, siendo confirmado en su totalidad por el Tribunal Superior de Ibagué.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Primer Cargo Este cargo se formula contra la decisión de segunda instancia del Tribunal Superior de Ibagué, acusando la sentencia de estar viciada de nulidad al lesionar el debido proceso por falta de motivación de la decisión judicial. En la sustentación del cargo la censora considera que el Tribunal al desatar el recurso confirmó la decisión absolutoria del a-quo a favor de Milton Espinel Cardozo, acusado por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, de Paula Andrea Rengifo Bustamante, acusada por el ilícito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y de Luís Gustavo Espinel Cardozo acusado por el punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, sin motivación alguna de la sentencia.

Discurre en su demostración afirmando que “cualquier decisión judicial con el carácter de sentencia debe estar antecedida no sólo del rigorismo procesal, sino de un haz probatorio que demuestre con certeza la existencia del hecho o hechos que pueden constituir o constituyen un delito o varios delitos y que se pueda imputar con certeza la existencia de la responsabilidad a la persona sometida a dicho pronunciamiento, además que se fundamente por qué se está de acuerdo o en desacuerdo con la decisión de primera instancia que fuera debidamente impugnada por la Fiscalía General de la Nación” pero que en este caso no se le dio respuesta alguna a 4 la Fiscalía en su análisis probatorio. “no hubo ninguna consideración valorativa de las pruebas que debieron apreciarse una a una, tal como lo preceptúa el artículo 237 del C. de P.P.por parte del fallador de segunda instancia que guardó silencio al alegato de impugnación de la sentencia de primer grado..”. Señala la censura que no hubo respuesta a las críticas realizadas por la Fiscalía sobre la apreciación probatoria del Juez de primera instancia, las cuales precisa en forma detallada en diez ítems, que no fueron estudiados ni resueltos por el Tribunal. Califica como sorprendente que el único párrafo en el que el Tribunal se ocupa de la situación de Paula Andrea Bustamante Rengifo y de Milton y Luís Gustavo Espinel Cardozo concluya sin ningún análisis previo que “…los elementos probatorios allegados no ostentan la solidez necesaria para inferir de ellos su responsabilidad penal en tales delitos.” Segundo Cargo En el segundo cargo la censora acusa la sentencia de segunda instancia de

violación indirecta de la ley sustancial por incurrir el Tribunal en error de hecho por falso juicio de existencia, debido a que dictó la sentencia confirmatoria sin tener en cuenta las probanzas que comprometían en grado de certeza a Milton Espinel Cardozo, Paula Andrea Bustamante Rengifo y Luís Gustavo Espinel Cardozo, que desvirtuarían el principio de in dubio pro reo que les reconoció la sentencia de primera instancia absolviéndolos de los cargos que en su momento les hizo la Fiscalía. Señala que se desconoció el informe de C.T.I. de fecha 18 de agosto de 2002 en el cual se revela el contenido de los diálogos telefónicos que ponen de presente la existencia de de la organización criminal y la participación cierta de Luís Gustavo Espinel Cardozo persona que realiza los contactos de compras, ventas y pagos de deudas producto del tráfico de drogas, realiza los contactos de correos humanos y mulas, encubriendo algunas de estas actividades en la fachada de su equipo de fútbol; de Paula Andrea Bustamante Rengifo, encargada de realizar las transacciones comerciales, consignaciones, retiros, guarda de letras de cambio, pasajes al exterior y otros documentos de interés dentro de la organización criminal y de Milton Espinel Cardozo que tiene importantes contactos y se encarga de hacer los retiros de las cuentas de ahorro. 5 Por ello hace un recuento pormenorizado de las pruebas existentes, precisa el contenido de las conversaciones telefónicas para concluir que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta estas pruebas y la hubiera apreciado necesariamente habría encontrado sin dificultad la participación de Luís Gustavo Espinel Cardozo,

Paula Andrea Bustamante Rengifo y Milton Espinel Cardozo en la organización criminal y su compromiso penal.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PRIMER CARGO.

Nulidad por ausencia de motivación. Es muy clara y precisa la exigencia de la motivación de las sentencias judiciales, trascendental garantía propia del Estado de Derecho, que de ésta manera cierra el paso a la arbitrariedad en la construcción de las decisiones judiciales y garantiza el derecho de contradicción de la prueba, en la medida en que en términos del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, se exige la definición de la acusación y la calificación jurídica de los hechos, la consideración de los alegatos presentados por los sujetos procesales y el análisis y valoración jurídica de la prueba en la que ha de fundarse la decisión. Esta norma citada, es complementada con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) que dispone que las sentencias judiciales deben referirse a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales. Del contenido de estas normas se deriva el deber de los jueces de pronunciarse sobre los temas con pertinencia judicial planteados por los sujetos procesales, motivando debidamente la sentencia, que debe ser expresión lógica y racional del ejercicio del poder jurisdiccional, de modo que cuando en su construcción no existe motivación o ella es incompleta, ilógica e incoherente se viola el debido proceso, lo que acarrea el remedio de la nulidad para proteger el derecho afectado. La decantada jurisprudencia de la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia ha señalado cuatro formas constitutivas de defectos de motivación de la sentencia, de las cuales tres de ellas ha considerado errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera de 6 casación, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) Cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Tanto la ausencia absoluta de motivación, como la deficiente motivación deben predicarse de la unidad jurídica inescindible que conforman los fallos de primera y segunda instancia, salvo que el tema propuesto ante la segunda instancia, haya sido resuelto de manera inmotivada por el Tribunal. En este caso la censora acusa el fallo de segunda instancia de ausencia absoluta de motivación, por estimar que lo concluido por el Tribunal al confirmar la decisión del Juzgado: “y respecto de las absoluciones impartidas a los procesados Milton Espinel Cardozo y a Paula Andrea Bustamante Rengifo por el delito de Concierto con fines de narcotráfico y a Luís Gustavo Espinel Cardozo, por el delito de Trafico de Estupefacientes, por el cual se les dicto resolución de acusación, pues, como lo sostiene el Juzgado de conocimiento en el fallo impugnado, realmente los elementos probatorios allegados no ostentan la solidez necesaria para inferir de ellos su responsabilidad penal en tales delitos, como autores o participes

de las señaladas conductas punibles.”, no tiene fundamentación ni motivación alguna. En opinión de esta Delegada del Ministerio Público, le asiste razón a la casacionista, por cuanto el libelo de apelación de la sentencia de primera instancia en el que se pide que el Tribunal revise la decisión del Juzgado, solicitando respuestas claras sobre el contenido probatorio y sobre las conclusiones del aquo, que en criterio del apelante, debía llevar al Tribunal a la certeza de responsabilidad de los procesados, no tuvo respuesta alguna por parte del adquem. La ausencia absoluta de motivación, ocurre cuando el funcionario judicial omite concretar los fundamentos fácticos y jurídicos que fundan la decisión; a su vez, la motivación incompleta o deficiente, se presenta cuando esa concreción es tan precaria que no es posible constatar el fundamento de la decisión o no involucra uno de los aspectos referidos. 7 La inconformidad del apelante es puntual al afirmar “Obligatorio resulta apartarnos de la postura de la señora Juzgadora en el fallo que se recurre, en tanto que en la valoración de haz probatorio que conforma el voluminoso encuadernado se incurrió en varios errores de hecho por falso juicio de identidad al distorsionarse su contenido material, como que se le dio otro significado al verdadero sentido de las conversaciones obtenidas a través de las interceptaciones legalmente ordenadas a los abonados fijos de los aquí procesados y que revelan en grado de certeza la conformación de una empresa criminal dedicada al narcotráfico”. En la sustentación del recurso de apelación la Fiscalía insiste en la participación

en la empresa criminal por parte de los procesados absueltos en la primera instancia, señalando en primer término la certeza que se deriva del conjunto probatorio en el que quedó plasmada la delictiva participación de los absueltos y posteriormente hizo referencia a aspectos relevantes que comprometen a cada uno de ellos, como por ejemplo la copia de giros a través de la empresa Western Unión, encontrados en la casa de Paula Andrea Bustamante Rengifo y relaciones de pagos encontrados en documentos pertenecientes a Milton Espinel Cardozo, con lo cual la apelante señaló que la prueba de cargo contra los procesados no solamente proviene de las interceptaciones telefónicas, sino también de prueba documental, pericial y técnica, elementos probatorios sobre los cuales hizo planteamientos para que fueran considerados en la segunda instancia. Desafortunadamente el Tribunal, faltando a su deber, no se ocupó de los planteamientos de crítica probatoria hechos por este sujeto procesal apelante, tampoco de plasmar en su decisión de instancia respuesta a los diferentes planteamientos hechos por la Fiscalía. La Fiscalía tenía derecho a que se le respondiera en forma clara y precisa por parte del Tribunal sobre cada uno de sus cuestionamientos a la sentencia de primera instancia, pero éste al resolver el recurso, sólo se limitó a señalar que tenía razón el Juzgado al considerar que las pruebas recaudadas no eran suficientes para producir el grado de certeza requerido para condenar a los procesados absueltos, cuando su obligación era proceder a realizar el estudio de la prueba obrante en el proceso y apreciarla debidamente para dar respuesta a las inquietudes del apelante, dándole de esta forma respuesta a sus inquietudes.

8 -La omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación, ha señalado la Honorable Sala de Casación Penal, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia, cuya omisión entraña nulidad de lo actuado si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido procesoPrecisó este aspecto la Corte en los siguientes términos: “El deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”.1 Por ello el cargo debe prosperar.

SEGUNDO CARGO.

Violación indirecta de la ley sustancial. La censora acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial por incurrir el juzgador en manifiesto error de hecho por falso juicio de existencia, al desconocer importantes evidencias probatorias que de haber sido apreciadas habrían concluido en el compromiso penal que le cabe a Luís Gustavo Espinel Cardozo por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; a Milton Espinel Cardozo, por las conductas de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Concierto para delinquir con fines de

Narcotráfico y a Paula Bustamante Rengifo, por el ilícito de Concierto para delinquir con fines de Narcotráfico. Este cargo, tiene entonces relación directa con el anterior planteado por falta de motivación, al complementarlo sustancialmente por cuanto en el la casacionista se ocupa de las pruebas que no fueron objeto de apreciación por el juzgador de 1 Casación Nº 20756 M. P. Doctora MARINA PULIDO DE BARÓN. 9 segunda instancia, sin dar respuesta a los requerimientos de la Fiscalía en la fundamentación del recurso de apelación. Por ello el cargo se encamina por la vía del manifiesto error de hecho ocasionado por haber incurrido el Tribunal en plurales falsos juicios de existencia en la modalidad de omisión de apreciación probatoria de evidencias legalmente incorporadas al proceso. Es evidente que el Tribunal al resolver el recurso de apelación desconoció las pruebas que al ser apreciadas conducen a conclusiones diversas sobre la responsabilidad penal de los procesados Luís Gustavo Espinel Cardozo, Milton Espinel Cardozo y Paula Bustamante Rengifo. La casacionista señala como pruebas no apreciadas por el juzgador de segunda instancia entre otras las siguientes: El informe del C.T.I. (fl. 52 a 58) en donde se informa sobre los diálogos obtenidos a través de las interceptaciones telefónicas, en donde pese a que usaban un lenguaje encriptado refiriéndose a “carros y guayos” se hace evidente la existencia de una red delictiva dedicada al narcotráfico, grupo humano dentro del cual actuaban Paula Andrea Bustamante Rengifo, quien en su condición de amante del jefe de la banda Rodrigo Espinal Cardozo, es la persona que realizaba las

transacciones comerciales, consignaciones, retiros, guarda de letras de cambio, pasajes al exterior y otros documentos de interés dentro de la organización criminal; Milton Espinel Cardozo, el cual poseía importantes contactos internacionales y se encargaba de hacer los retiros de las cuentas de ahorro, esos registros dejan evidencia que junto con Rodrigo y Paula Andrea, estuvieron en Bogota reunidos con el sujeto Luís Ernesto Puerta (alias: Fliper), planeando un envió de droga al exterior. Posteriormente Rodrigo acordó otro viaje de droga, para lo cual dio instrucciones a su hermano Luís Gustavo Espinel Cardozo, quien contactó a Jorge Humberto Aya (alias: Chicle), el cual fue capturado cuando transportaba la droga. La declaración rendida por el Investigador Judicial del C.T.I. Fernando Cervera González (fl. 268-279) en la que señala la actividad delictiva de Luís Gustavo Espinel Cardozo consistente en la consecución de estupefacientes, hacer algunos contactos y organizar el transporte de la droga, siendo calificado como la mano derecha de su hermano Rodrigo, Jefe de la banda. 10 En el seguimiento de las llamadas telefónicas el C.T.I. logró precisar el permanente contacto que existía entre Rodrigo Espinel Cardozo y sus hermanos Luís Gustavo y Milton y de la coordinación de sus actividades delictivas. Milton se encarga de recibir giros del exterior producto del narcotráfico, manejar los dineros de la organización criminal en la ciudad de Ibagué, pudiéndose detectar que trató de establecer un negocio de guayos de fútbol a nivel internacional como una forma de disfrazar las actividades ilícitas.

Según el relato del investigador del C.T.I. la interceptación telefónica permitió la captura en flagrancia de Jorge Humberto Aya Varón con la heroína camuflada en la maleta y también puso en evidencia la actividad delictiva coordinada entre Rodrigo, Luís Gustavo y Milton Espinel Cardozo. El manejo de los dineros provenientes del exterior los manejaba la organización criminal de los hermanos Espinel Cardozo a través de la entidad WESTERN UNIÓN, comprobantes de éstos giros se encontraron en la casa de Paula Andrea Bustamante Rengifo, giros hechos a nombre de ella y de otros familiares suyos, Paula Andrea Bustamante Rengifo aparece como la persona encargada de llevar algunas cuentas, facilitar las transacciones internacionales, conservar documentos, pasajes al exterior y copias de consignaciones. Del seguimiento de las conversaciones telefónicas realizadas entre Marina Urdaneta y Paula Andrea Bustamante Rengifo, el funcionario del C.T.I. concluye que Paula Andrea, amante de Rodrigo Espinel Cardozo, conoce todo lo relacionado con las actividades ilícitas del grupo y pone en evidencia sus actividades criminales. -Posteriormente la censora, va señalando en forma especifica, las diferentes probanzas, particularmente las comunicaciones telefónicas referidas, en las que, a juicio de esta Delegada, surge evidente el compromiso penal de los procesados, por lo que debe concluirse que si estas pruebas hubiesen sido apreciadas como lo solicitó la Fiscalía en la sustentación del recurso de apelación, el Tribunal hubiese concluido sin duda alguna que Luís Gustavo Espinel Cardozo es responsable

penalmente del delito de Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; que Milton Espinel Cardozo, lo es de ese mismo ilícito y de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y que Paula Andrea Bustamante Rengifo, debe ser condenada por la conducta punible de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Por ello el cargo debe prosperar. 11

V. PETICIÓN.

El Ministerio Público se permite sugerirle a la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE la sentencia impugnada y como resultado de ello, declare su nulidad parcial en lo que hace relación a las absoluciones recaídas sobre los procesados Luís Gustavo Espinel Cardozo, Milton Espinel Cardozo y Paula Andrea Bustamante Rengifo y en consecuencia proceda a dictar el fallo sustitutivo, condenando a los mencionados procesados por los delitos por los que fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación. De los señores Magistrados,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal. Bogotá, D.C., 5 de diciembre de 2008.