PGN - NULIDAD - Violación al principio de no reformatio in pejus

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 26.590) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta – Norte de Santander-, revocó el fallo de absolución que dictó el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad a favor de Jairo César Ferrer Pinto, y, en su lugar, lo condenó por el delito de “Concierto para Delinquir para conformar grupos de justicia privada o bandas de sicarios”.

Su defensora, a la par que otros letrados representantes de tres de los procesados respecto de quienes se confirmó la decisión de condena, interpusieron el recurso extraordinario de casación, pero por falta de sustentación de dos de ellos y falta de legitimación de otro, únicamente la demanda de la primera se admitió por el Magistrado Sustanciador, sobre cuya viabilidad el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación rinde concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 1.- HIPÓTESIS DELICTIVA Tras labores previas de investigación adelantadas por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, “D. A. S.”, el 9 de febrero de 2000 se autorizó la interceptación del abonado telefónico número 5826258 instalado en la Calle 23 No. 18 B-24 del barrio José Antonio Galán de la ciudad de Cúcuta, por

cuyo medio se obtuvo información de actividades ilícitas que comprendían atentados contra la vida y el patrimonio económico ejecutados por miembros de una organización, a la cual, entre otros, se dijo estaba vinculado Jairo César Ferrer Pinto.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Analizado el contenido de las grabaciones obtenidas se declaró la apertura de investigación y escuchó en indagatoria -luego de la respectiva capturaa Jairo César Ferrer Pinto y otros, por lo que la situación jurídica provisional de todos se resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de Concierto para Delinquir para conformar grupos de justicia privada o bandas de sicarios y Homicidio, este último en calidad de cómplice. 2 Perfeccionada en lo posible la investigación, tras su clausura, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación en su contra del 4 de junio de 2001 únicamente por el delito contra la Seguridad Pública anotado, la que en virtud del recurso de apelación confirmó mediante proveído del 29 de agosto siguiente la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Posteriormente, por propia iniciativa, el funcionario de segunda instancia adicionó dicha determinación el 17 de septiembre de 2001, cuando advirtió el olvido de pronunciamiento respecto del recurso de dos de los procesados y en relación con ellos también confirmó el enjuiciatorio. En firme la acusación, la etapa procesal del juicio la adelantó normalmente el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, que finalmente

mediante Sentencia del 20 de mayo de 2003, condenó por el delito de Concierto para Delinquir para conformar grupos de justicia privada o bandas de sicarios, en calidad de coautores, a José Gregorio Casadiego Castillo, Osma Ricardo Guerrero Granados, Llangelo Iván Méndez Jaimes, Jhon Alexander Santander Santander y Alexander Rosas Acevedo, e igualmente por cómplice a Fanny Acevedo. En la misma determinación, y en relación con la anterior conducta punible se absolvió a Jairo César Ferrer Pinto. Los defensores de dos de los condenados en calidad de coautores apelaron y sustentaron la determinación, y así mismo el representante del Ministerio Público que propugnó por la absolución de Osma Ricardo Guerrero Granados. En el curso del traslado a los sujetos procesales no recurrentes, Jairo Cesar Ferrer Pinto presentó un escrito para que al momento del pronunciamiento de la segunda instancia se lo absolviera por certeza de su inocencia y no la duda de su conformación de la banda criminal. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en virtud del recurso de alzada, redujo las penas de prisión, multa y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en relación con José Gregorio Casadiego Castillo, como también revocó la absolución que se profirió en favor de Jairo César Ferrer Pinto y lo condenó por el delito de “Concierto para Delinquir para conformar grupos de justicia privada o bandas de sicarios”, a la pena principal de siete años de prisión y multa de $472.920.000, como también a la accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del procesado Jairo Cesar Pinto Ferrer se interpone el recurso extraordinario de casación y al socaire de la causal tercera, esto es, por haber sido dictada dentro 3 de un proceso viciado de nulidad, se postulan tres cargos, el primero principal y los otros subsidiarios. 3.1. Nulidad por violación del derecho de defensa (cargo principal) Alega la recurrente que el proceso se inició a espaldas del procesado porque conociéndose su plena identificación y ubicación, no fue informado por ningún medio de la apertura de investigación a fin de permitirle el ejercicio de la defensa material. Invoca en calidad de normas infringidas el artículo 29 de la Constitución, al igual que los artículos 232 a 235 del Código de Procedimiento Penal, y sostiene que es un derecho de cualquier ciudadano conocer oportunamente de todas las indagaciones o investigaciones de carácter penal que se inicien en su contra, lo cual viene implementado desde las sentencias de la Corte Constitucional, C-150 y C-412 de 1993, que dieron lugar a los artículos 80 del Código Disciplinario Único y 81 del Estatuto Anticorrupción, mediante los cuales se obliga a los operadores de justicia a comunicar al imputado conocido la apertura de investigaciones previas o formales adelantadas en su contra. Añade que el respeto de esa garantía ha sido motivo de múltiples sentencias de exequibilidad y tutela, y cita, entre otras, la C-475 de 1997, T-181 de 1999, T-252

de 2000 y C-836 de 2003, todas de la Corte Constitucional. Apela a dichas sentencias y también a la SU-044 de 1995 de la misma Corporación, de cuyos apartes transcritos afirma que la comunicación sobre la imputación o inicio de las diligencias contra una persona es parte del derecho de defensa material, que ofrece como prerrogativa sustancial el artículo 29 de la Carta Política. También alude al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo mismo que a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde es consagrada la garantía a favor de toda persona de comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra. Dice que en el caso de Jairo César Ferrer Pinto nunca se dirigió a su residencia conocida oficio, telegrama o comunicación, y como quiera que la Fiscalía avaló las diligencias que soterradamente adelantó por iniciativa propia el Departamento Administrativo de Seguridad “D. A. S.”, se afectó de manera grave el derecho de contradicción del imputado al impedirle pedir pruebas y controvertir las que se allegaron en su contra. Solicita, en consecuencia, anular el proceso desde la apertura de investigación y consiguientemente de todo cuanto se desprende de ella, como la diligencia de indagatoria, la detención preventiva, el cierre de la investigación, la Resolución de Acusación y la Sentencia de condena. 4 3.2. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso Subsidiariamente acusa a la sentencia de incurrir en nulidad por motivos diferentes, que postula en cargos separados, así: 3.2.1. Primer cargo subsidiario.

Denuncia la violación del principio de la non reformatio in pejus, en torno al cual predica que la sentencia es nula por haber variado el carácter absolutorio del fallo de primera instancia “sin petición alguna de sujeto procesal”. Invoca en condición de normas quebrantadas el artículo 31 de la Carta Política, también los artículos 18, 217 y 227 del Estatuto Procesal Penal, así como la doctrina fijada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995, porque el Tribunal vulneró los derechos fundamentales de la dignidad humana, el debido proceso y específicamente el de la prohibición de la reforma en peor, pues si bien es cierto el Ministerio Público apeló de la sentencia, tan sólo concretó como motivo de alzada la revocatoria de la condena del procesado Osma Ricardo Guerrero Granados y nunca la decisión de absolución que se profirió a favor de Jairo César Ferrer Pinto. Agrega que ni siquiera el Procurador Judicial podía hacerlo porque quien lo antecedió en la audiencia pública oral solicitó a su favor la absolución y en esas condiciones riñe con la lógica que más tarde la misma institución reclame su condena. Manifiesta que el Juzgador Colegiado desbordó el “ámbito de la apelación o de los motivos del recurso vertical” que interpuso el Ministerio Público, y de otra parte, menos podía entrar a estudiar la situación jurídica del procesado porque éste como no apelante respecto de la sentencia que lo absolvió tan sólo expresó su voluntad de que no lo fuera por duda sino por certeza de no haber sido autor ni

partícipe de la delincuencia imputada. Concluye, entonces, que se desconocieron la Constitución, la ley y los lineamientos jurisprudenciales de la limitación de la apelación a los motivos que inserte la voluntad del apelante. Se ocupa también de mostrar el equívoco de las tangenciales referencias probatorias del Juez Plural que dieron lugar a la variación de la sentencia absolutoria en condena, las cuales en su sentir habían sido aspectos debatidos y tenidos en cuenta para efectos de la preclusión de investigación a favor del acusado en relación con el delito de Homicidio, por lo que no se podía desconocer esta determinación y en su lugar revivir el debate sin violar la prohibición de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho. 5 3.2.2. Segundo cargo subsidiario. Alega defectos de motivación como otro aspecto sustancial que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa material y técnico. Específicamente señala la deficiente motivación del fallo de condena como motivo que quebranta los artículos 170 (sobre redacción de la sentencia, específicamente el numeral 4° que estipula la necesidad de la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión), 8°, 9°, 13, 16 y 238, todos del Código de Procedimiento Penal. Asegura que no atina la sentencia a cumplir con la obligación constitucional de dar a conocer el criterio judicial mediante el cual se soporta o fundamenta la declaración de responsabilidad del procesado Jairo César Ferrer Pinto, porque no existe enumeración de los elementos materiales probatorios o evidencia física que

lleve a esa certeza y menos se pondera algún medio de prueba como lo exige el Estatuto Procesal. Arguye que el Tribunal, en contra de la evidencia que arroja el proceso, simplemente se dedicó en escasos renglones de la página 26 del fallo a elaborar la única disquisición sobre las llamadas telefónicas, que son supuestas, porque no existen en el plenario los casetes originales. Insiste que en esa forma se trajo de los cabellos aspectos fácticos dilucidados en otro proceso por el homicidio de Juan Gildardo López Velásquez y también se habla de la prueba fono-espectrográfica, que se la “tergiversa” en su esencia porque es favorable al acusado. En efecto, pone de manifiesto que la prueba pericial evidencia lo contrario de lo que de él se dice, porque demuestra que no hizo la llamada y no se lo podía, con fundamento en esa afirmación, tener como miembro del grupo al margen de la ley, mucho menos cuando tal aspecto no era materia de debate en este juicio, como quiera que ya lo había sido en otra investigación por Homicidio que terminó en preclusión. También acota que nada dice el sentenciador sobre los pedimentos del procesado en el escrito que allegó donde ruega al superior que se le absuelva no por duda sino en virtud del reconocimiento de que no fue autor ni partícipe del delito de Concierto para Delinquir.

4.- CONCEPTO.

La censora presenta un número de tres cargos, uno principal y los otros subsidiarios, todos con fundamento en la causal tercera de casación, por violación del derecho de defensa o irregularidades sustanciales que afectan el debido

proceso. 6 Es equivocado tal proceder porque por nulidad de la actuación es posible proponer más de un cargo, todo con el carácter de principal, tan sólo que se deben presentar de acuerdo con el mayor alcance invalidante del vicio1. Tal falta de precisión, sin embargo, no es impedimento para conocer el fondo de las irregularidades que se anuncian y, como quiera que responden al principio de prioridad, se resolverán en el mismo orden que fueron propuestas. 4.1. Nulidad por violación del derecho de defensa. Como esta queja cifra en que a pesar de conocerse la identidad y ubicación del procesado no le fue comunicada la iniciación de la investigación, por lo cual se dice vio afectado su derecho de defensa y de allí la oportunidad para pedir pruebas y controvertir las allegadas en su contra, postura respaldada en preceptiva de la Carta Política2 y otras del Código de Procedimiento Penal3, así como en abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional4 y en tratados internacionales sobre derechos humanos5, es preciso señalar que revisada la actuación no se evidencia la configuración de lo denunciado. Al punto conviene señalar que la investigación se originó en la información obtenida a consecuencia de labores de vigilancia sobre las actividades registradas en el inmueble ubicado en la Calle 23 No. 18 B-24 del barrio José Antonio Galán de la ciudad de Cúcuta, tras lo cual, el 9 de febrero de 2000, se autorizó la interceptación del abonado telefónico número 5826258 instalado allí, y luego de otros. Debido a la cantidad de llamadas interceptadas y a la necesidad de proceder a su análisis, la primera noticia que se tuvo de la posible participación del procesado

data del 2 de mayo de 20006 por medio de un informe en donde tan solo fue citado su nombre y ubicación. Más adelante y por el mismo medio, el 23 de junio siguiente se da cuenta de una conversación sostenida por el procesado (a quien se le identificó en ese momento con el alias de “Gilla”) con otro de los acusados7, de la cual se dedujo que 1Así lo tiene dicho la máxima rectora de la justicia ordinaria: “Sin embargo, puede suceder que se propongan dos o más cargos, todos por nulidad y que el alcance del vicio sea igual; en estos casos, todas las censuras seguirán siendo principales, teniendo en cuenta su alcance invalidatorio, pues si es diverso, el orden de presentación varía teniendo como mira la extensión procesal de la afectación, permaneciendo como principales y no subsidiarios, pues de prosperar la primera, la segunda carece de de sentido en su estudio, y en el evento propuesto, si no saliere avante aquella es la siguiente la que debe ser analizada, pero de todas formas se imponen ante las demás censuras por las otras causales.” (Este pensamiento se reitera en la Sentencia del 18 de octubre de 2005, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 19.845) 2 Artículo 29. 3 Artículos 232 a 235. 4 Sentencias C-150 y C-412 de 1993, SU-044 de 1995, C-475 de 1997, T-181 de 1999, T-252 de 2000 y C-836 de 2003. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6 Cfr. en especial f. 174 y 194 del c. 2. 7 Cfr. en particular f. 457, 466 y 573 a 576 del c. 3. 7 intervenía en la consecución de un arma de fuego y el ingreso de dinero a la cárcel con el fin de pagar por un homicidio que ocurriría allí. Ahora bien, salvo por la declaración del agente del “D. A. S.” Jack Musikka Beltrán, donde repitió lo señalado en el informe citado1, no se practicó prueba alguna, por cuanto de inmediato, el 24 de junio de 2000, se declaró la apertura de la instrucción y ordenó la captura del procesado, misma que tuvo lugar el día 29 de igual mes y año2. Como se puede apreciar, salvo la prueba que originalmente apuntó a la participación del procesado en la búsqueda de un arma y la introducción de dinero a la cárcel, ninguna otra permitía conocer de su potencial compromiso penal. Así las cosas, refulge por evidente que no es cierto el hecho de haberse ocultado deliberadamente la investigación al procesado, por cuanto fueron las contingencias propias de la actividad policial las que condujeron a vincularlo de la manera (por medio de captura) y en la oportunidad que se hizo. Se observa por igual que el tiempo transcurrido entre la primera noticia que se tuvo de su existencia y la época de su vinculación, escasamente abarcó poco menos de dos meses, y dentro de estos no se practicó prueba alguna, como para concluir que se viera afectada su defensa material al no poder ejercer el contradictorio probatorio. Las comunicaciones dirigidas a los demás procesados dando cuenta de la

apertura de la instrucción lo son del mismo 24 de junio de 20003, a quienes también se vínculo mediante captura en esos días, de modo que de habérsele cursado la correspondiente a Jairo César Ferrer Pinto el efecto habría sido inane, pues entre éstas y su aprehensión transcurrieron escasos cuatro días y durante ellos ninguna actividad instructiva se adelantó. Contrario a lo estimado por la actora, no se dio la vinculación tardía del procesado y tampoco se observa que a consecuencia de la forma como se desarrolló la investigación se le haya impedido ejercer el derecho de defensa, quien por demás con su representante judicial actuó profusamente en punto del contradictorio probatorio. 4.2. Nulidad por violación al principio de “non reformatio in pejus”. En el fondo se reprocha que el Tribunal hubiera revocado la absolución y en su lugar condena al procesado Jairo César Ferrer Pinto, cuando el Ministerio Público tan solo apeló de la sentencia de primera instancia con el exclusivo fin de la absolución de otro de los procesados de nombre Osma Ricardo Guerrero Granados. 1 Cfr. concretamente f. 607 del c. 4. 2 Cfr. f. 811 c. 4. 3 Cfr. f. 728 a 762 c. 4. 8 Agrega que el Ministerio Público ni siquiera estaba legitimado para impugnar la decisión absolutoria de primera instancia que favoreció a su defendido, porque su par en la audiencia pública oral solicitó un pronunciamiento en ese mismo sentido, de manera que, a su juicio, el Iudex ad quem desbordó el “ámbito de la apelación

o de los motivos del recurso vertical” interpuesto por aquel. El principio conocido como la prohibición de la reforma en peor (non reformatio in pejus) está asociado a la condición de apelante único del sujeto procesal que sufre el deterioro con la decisión, por tanto a pesar de que la revocatoria de la absolución por parte del Tribunal se trocó en una decisión de carácter condenatoria con evidente perjuicio para el procesado, no se puede invocar el desconocimiento en este caso particular de esta garantía fundamental, simple y llanamente porque Jairo César Ferrer Pinto, ni su defensor fueron siquiera apelantes. El escrito que presentó el primero y en virtud del cual solicitó que se lo absolviera no por duda sino por la certeza de su inocencia, lo hizo en condición de sujeto procesal no recurrente. En rigor se trata de otro fenómeno consistente en el desbordamiento de la “competencia funcional” de la segunda instancia, como también de alguna manera lo menciona la recurrente. En efecto, si bien el Ministerio Público manifiesta en su escrito que interpone el recurso de apelación contra la sentencia del 20 de mayo de 2003, “mediante la cual se absuelve a Jairo César Ferrer Pinto y condena a Alexander Rosas Acevedo, Jhon Alexander Santander Santander, Llangelo Iván Méndez Jaimes, Fanny Acevedo, Osma Ricardo Guerrero Granados y José Gregorio Casadiego Castillo”, posteriormente en el memorial de sustentación, demanda únicamente que se profiera sentencia absolutoria a favor de Guerrero Granados por aplicación del principio universal del in dubio pro reo.

Especifica que en beneficio de éste, “se debió haber proferido sentencia absolutoria” “así como se hizo a favor de Ferrer Pinto”. Si bien menciona también que ninguna de las conversaciones transliteradas allegadas a la actuación alude para nada a Guerrero Granados, y sí lo hace respecto de Ferrer Pinto como la persona encargada de llevar hasta la Modelo dinero y armas, su argumentación consistente en que se lo absolvió cuando “en su contra había una serie de evidencias de pertenecer a esta organización criminal”; en manera alguna fue la manifestación de su interés en la búsqueda de la condena; es evidente que tan sólo se valió de su situación jurídicoprocesal para concluir que la vinculación de Osma Ricardo Guerrero Granados en los mismos se reputaba más remota. Se aprecia en toda su magnitud que la pretensión inequívoca del impugnante era la de obtener tan sólo la absolución de Osma Ricardo Guerrero Granados, y para ello acudió a la analogía a fortiori basado en la situación jurídica de otros conductores de servicio público como éste, pero igual al contexto procesal probatorio que comprometía a Jairo César Ferrer Pinto en los hechos. 9 Todo indica que así lo entendió el Tribunal, cuando para justificar la decisión que ahora se cuestiona, explicó: “…a pesar de que el señor agente del Ministerio Público de forma expresa no solicita la revocatoria de dicha absolución para que en su lugar se condene al procesado FERRER PINTO, debemos recordar que la competencia del superior se extiende a los asuntos que están <<inescindiblemente vinculados>> al objeto de la impugnación, quiere esto decir, que tiene competencia sobre todo aquello que está

íntimamente ligado a la materia de la apelación, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos que trata, es decir, que la potestad de la segunda instancia se puede extender a todo aquello que guarde esa relación. Así las cosas, estima la Sala que puede abordar el conocimiento para revocar la sentencia absolutoria con la que había sido favorecido éste procesado sin desbordar su competencia, ni violando el principio de la «no reformatio in pejus»”. Sin duda se basó únicamente el Juzgador Corporativo en el sentido literal del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal para arribar a la conclusión que también en relación con los procesados distintos de aquel respecto de quien el Ministerio Público apeló tenía facultad para conocer de su situación jurídica procesal porque era asunto inescindiblemente vinculado al objeto de la impugnación El error de hermenéutica o de interpretación en el que incurre el Tribunal es manifiesto, porque el alcance de tal disposición cuando señala que la competencia del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, no llega a comprender la situación respecto de los otros procesados ajenos a la apelación. La Corte Suprema de Justicia, en un caso de contornos especialmente similares al que ahora concita la atención, pero en relación con la pieza procesal acusatoria, sin que por ello pierda pertinencia, con razón sostuvo: Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la

fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y ahora el artículo 204 de la Ley 600 de

2000. La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad.

10 De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla

Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. (…) De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia. Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema

ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como 11 instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien ésta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. Así las cosas, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante, o se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, un pronunciamiento así concebido afecta las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, integradoras todas ellas del

debido proceso…”1 (subrayas fuera de texto). Estas últimas palabras, pronto llevan a concluir que en el caso sub judice en efecto el Tribunal carecía de competencia funcional para conocer de la sentencia en cuanto se refiere al procesado Jairo César Ferrer Pinto y por lo mismo para proceder a su revocatoria. El salvamento de voto de la posición mayoritaria de la Corte, que sin duda orienta el criterio doctrinario en la obra del Honorable Magistrado, Dr. Yesid Ramírez Bastidas2, que hace extensiva la competencia del Tribunal frente a decisiones que favorecen a un procesado y desfavorecen a otro, se refiere exclusivamente a los casos en que la defensa de uno se fundamenta en la inculpación del otro, verbigracia la de los conductores de vehículos que colisionan y ocasionan muertes o lesiones culposas, pero ni siquiera podría servir de fundamento a un cambio de postura, porque para nada se parece a lo que ocurre respecto con los integrantes de una banda criminal, cuya responsabilidad no se funda en la inocencia de los otros. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de febrero de 2004, M. P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 21.046. 2 “Sistema Penal Acusatorio”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., pág. 192. 12 De otro lado, como la actora también alega en esta censura haberse faltado al principio de non bis in ídem porque según interpreta, el fallo de segunda instancia contra su defendido se fundó en su presunta participación en el homicidio de alias

“negro peligro”, es decir, de Juan Gildardo López Velásquez, conducta punible por la cual previamente a aquel se le precluyó la instrucción, de entrada