PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS - Procuraduría solicita que no se declare pérdida

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS-Procuraduría solicita que no se declare pérdida de investidura de la Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas por cuanto no se configuró la causal alegada Los elementos fácticos y jurídicos traídos a colación no configuran la causal de pérdida de investidura alegada respecto de la Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas..., por cuanto no puede estructurarse la indebida destinación de dineros públicos en una conducta que no se le imputa directamente al Congresista sino a un tercero Por lo tanto, aún con lo alegado por el extremo demandante, para el Ministerio Público no están probados los supuestos fácticos ni jurídicos, necesarios y contundentes para que se proceda con la declaratoria de pérdida de investidura de la Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas… Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría Séptima Delegada solicita que NO SE DECLARE la pérdida de investidura de la Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas…, período 2022-2026, por cuanto no se configuró la causal alegada INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Interpretación y aplicación de la causal de pérdida de investidura para los congresistas La finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes, con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias

Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista, en su condición de servidor público, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Subreglas para su acreditación conforme al Consejo de Estado INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Elementos de suficiencia para determinar la causal de pérdida de investidura ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Estructura, organización y funcionamiento de las UTL Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Bogotá D.C., 23 de mayo de 2023 Concepto No. 2023-05-PI-076 Doctor PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Ponente Sala 4 Especial de Decisión de Pérdidas de Investidura Consejo de Estado

E. S. D.

RADICACIÓN No.: 11001-03-15-000-2023-00145-00

MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA (LEY 1981 de 2018)

DEMANDANTE: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

DEMANDADA: YÉNICA SUGEIN ACOSTA INFANTE,

REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO

DEL AMAZONAS

TRÁMITE: INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: APLICACIÓN

ARTÍCULO 183-4 DE LA CONSTITUCIÓN. INDEBIDA

DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS.

Respetado Magistrado: En el marco de la audiencia pública de que tratan los artículos 111 y 122 de la Ley 1881 de 20183, y como constancia escrita, en relación con la solicitud de Pérdida de Investidura de la Representante a la Cámara por el Departamento de Amazonas YÉNICA SUGEIN ACOSTA INFANTE, período 2022-2026, como Agente del Ministerio Público, me

pronuncio en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1 «[…] ARTÍCULO 11. Al día hábil siguiente, el magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes. […]» 2 «[…] ARTÍCULO 12. A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y será presidida por el magistrado ponente. Esta diligencia quedará registrada en medio

magnético para que obre dentro del expediente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito […]». 3 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 El ciudadano JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, solicitó la pérdida de investidura de YÉNICA SUGEIN ACOSTA INFANTE, con base en la causal consagrada en el artículo 183-4, constitucional; esto es, por indebida destinación de dineros públicos. 1.2. Hechos 1.1.1. El 13 de marzo de 2022 se llevaron a cabo las elecciones para elegir al Congreso de la República, período 2022-2026. 1.1.2. Según acta de escrutinio E-26 CAM del 17 de marzo de 2022, YÉNICA SUGEIN ACOSTA INFANTE resultó electa a la Cámara de Representantes por el Departamento del Amazonas. 1.1.3. En ejercicio de la acción de pérdida de investidura, se demandó a YÉNICA

SUGEIN ACOSTA INFANTE, Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas, con base en la causal consagrada en el artículo 183-4, constitucional4. 1.2. Concepto de violación El demandante, de manera específica, argumenta que: En la Unidad de trabajo legislativo, en adelante UTL, de la congresista demandada se nombró mediante Resolución 1945 del 8 de septiembre de 2021, a la señora OTILIA RODRÍGUEZ LOZANO como Asistente II, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha y fue declarada insubsistente el 28 de junio de 2022. Advirtió el actor que para la fecha del nombramiento de la señora RODRÍGUEZ LOZANO en la UTL de la demandada, esta se encontraba fuera de Colombia y solo regresó al país el 4 de diciembre de 2021. Adicionalmente, viajó fuera del país del: i) 9 al 29 de mayo de 2022 y; ii) 13 de junio al 18 de septiembre de 2022. 4 Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 A pesar de lo anterior, el pago por la prestación de sus servicios se realizó sin novedad alguna hasta el 27 de junio de 2022, porque el 28 de junio de la misma anualidad fue

declarada insubsistente. Así las cosas, para el actor, la congresista demandada incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque uno de los integrantes de su UTL “…recibió la totalidad de su salario por días y meses durante los cuales no laboró, ya que se encontraba fuera del país”. Destacó que en los términos de la Ley Orgánica 2029 de 2020, no se permite que los funcionarios que laboran al servicio de las UTL, realicen sus labores fuera de del territorio nacional. Asimismo, que es el congresista quien tiene el deber de certificar el cumplimiento de las labores prestadas para proceder al pago de la “nómina” de los integrantes de su UTL, por tanto, en este caso, la “…representante propició el pago de salarios por servicios que no fueron prestados al Congreso de la República”. Agregó que es relevante mencionar que la Ley Orgánica 2029 de 2020, fue aprobada con la participación de la demandada, lo que impone su conocimiento, incluso al momento de vincular a su UTL a la señora Otilia Rodríguez Lozano como Asistente II-.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala 4 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado determinar si es procedente la pérdida de investidura de YÉNICA SUGEIN ACOSTA INFANTE del cargo de Representante a la Cámara por el Departamento del Amazonas para el período 2022-2026, por, supuestamente, incurrir en la causal consagrada en el artículo 183-4 Superior.

Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre, (i) la interpretación y aplicación de las causales de pérdida de investidura para los congresistas; Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 (ii) la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura; (iii) la estructura, organización y funcionamiento de las UTL, para luego proceder (iii) con el caso concreto. 2.1.1. Interpretación y aplicación de las causales de pérdida de investidura para los congresistas El régimen de la pérdida de investidura de los congresistas está consignado en el artículo 183, Capítulo 6, Título VI de la Constitución Política, dentro de lo que se ha denominado el “Estatuto del Congresista” y, de manera análoga, en el artículo 296 de la Ley 5a de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes”. La pérdida de investidura se constituye en una acción pública que comporta un juicio de naturaleza ética con carácter judicial sancionatorio, cuyo propósito es proteger la dignidad del cargo que ocupan los integrantes de los cuerpos colegiados y permite imponer como sanción, en el caso de los congresistas, no solo la desvinculación de estos de su cargo de elección popular, sino también, la imposibilidad futura de que vuelva a ocupar un cargo de

la misma naturaleza, si este llega a incurrir en alguna de las causales señaladas en la Constitución y la Ley. El Consejo de Estado en Sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5, se pronunció sobre la pérdida de investidura en los siguientes términos: “Siendo el proceso de pérdida de investidura un juicio de responsabilidad ética de carácter judicial disciplinario, que procede contra los Congresistas que han incurrido en alguna de las causales taxativa y expresamente señaladas en los artículos 110 y 183 de nuestra Carta Política, se exige que por razón de la severidad, las implicaciones y los prolongados efectos de la sanción, derivados de la inhabilidad permanente para desempeñar cargos de elección popular que aquella trae aparejada, se demuestre de manera rotunda, concluyente y fehaciente que el congresista demandado ha realizado las conductas típicas que el ordenamiento jurídico proscribe.” Lo cual implica que la evaluación sobre la incursión del sujeto pasivo de la acción en alguna de las causales de pérdida de investidura, debe tener en cuenta los siguientes parámetros de interpretación y aplicación: 5 Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, del 23 de agosto de 2011 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 i) Las causales son taxativas y expresas, son aquellas que están señaladas en los artículos

1106 y 1837 de la Constitución Política, así como en el artículo 2968 de la Ley 5 de 1992. ii). Comportan un análisis subjetivo de la conducta (valoración de responsabilidad), mas no, el juicio en consideración de un razonamiento objetivo. iii). Por lo tanto, se debe verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), que sea contraria al ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y el grado de responsabilidad concluya con la declaratoria de culpabilidad. iv). Por último, se debe tener en cuenta que, si bien se encuentra configurada y/o acreditada la causal de pérdida de investidura, se debe valorar si existe alguna circunstancia que excluya de responsabilidad del accionado, teniendo como consideraciones especiales, la buena fe o que haya estado frente a una situación de caso fortuito o fuerza mayor, salvo en las causales 2 y 3 del artículo 183 constitucional9, en las que la fuerza mayor no aplica. 2.1.2. De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura 6 “Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”. 7 Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses; 2. Por la inasistencia, en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de

censura; 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse; 4. Por indebida destinación de dineros públicos; y, 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. 8 La pérdida de la investidura se produce: 1. Por violación del régimen de inhabilidades; 2. Por violación del régimen de incompatibilidades; 3. Por violación al régimen de conflicto de intereses; 4. Por indebida destinación de dineros públicos; 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas; 6. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo y de ley o mociones de censura; 7. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. PARÁGRAFO 1º. Las dos últimas causales no tendrán aplicación, cuando medie fuerza mayor. 9 2. Por la inasistencia, en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura; 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 6 La disposición señalada establece que los congresistas perderán su investidura “por indebida destinación de dineros públicos.”10 Al respecto, debe resaltarse que la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tiene decantado que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos es una norma superior de textura abierta, puesto que la Constitución y las leyes que rigen la materia; esto es, la Ley 5 de 1992 y la Ley 1881 de 201811, no establecen el alcance de la causal12, ni detallan un catálogo de conductas específicas que la configuran, razón por la cual, aquellas conductas o eventos que la jurisprudencia considera configurativos de la misma, no son los únicos ni resultan limitativos para su estudio, análisis y concreción en cada caso particular13. Ello es así porque la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes14, con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias. Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista, en su condición de servidor público15, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o

distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias 10 En el mismo sentido, el artículo 296 de la Ley 5 de 1992 señala: “CAUSALES. La pérdida de la investidura se produce: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos.” 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). Sentencia del 6 de mayo de 2014. MP. Enrique Gil Botero, Expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. En relación con la ley 1881 de 2018: se pone de presente que las sentencias señaladas hicieron referencia a la Ley 144 de 1994, régimen de pérdida de investidura que estaba vigente para el momento en que fueron promulgadas. No obstante, lo sentado por la Sala Plena en relación con la causal de indebida destinación de dineros públicos y la Ley 144 de 2994, mantiene su vigencia y validez respecto de la Ley 1881 de 2018, derogatoria de la Ley 144 mencionada, pues este nuevo régimen de pérdida de investidura tampoco se ocupó de establecer contenido y alcance concreto para la causal. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03-15-000-2015-02938-00, accionante:

Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño. 13 Así se desprende de las discusiones que sobre esta causal se dieron en la Asamblea Nacional Constituyente, de las cuales se colige que el abanico de conductas que pueden tipificar la indebida destinación de dineros públicos es amplio. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 15 Lo es por definición del artículo 123 de la Constitución. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas16.

Conforme con todo lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aclaró en la sentencia del 28 de marzo de 201717, que se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos cuando se acrediten las siguientes subreglas: i) que se ostente la condición de congresista; ii) que se esté frente a dineros públicos; y, iii) que estos sean

indebidamente destinados. (elementos del criterio objetivo). De igual manera, existe claridad jurisprudencial en que la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a partir de la transgresión de tipos penales18, pero que dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos19. 16 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). Sentencia del 6 de mayo de 2014. MP. Enrique Gil Botero, Expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Dicha aclaración se sustentó en la interpretación literal y gramatical del artículo 183 numeral 4 de la carta superior, acompasada con la historicidad de la norma, la finalidad perseguida con ella por el Constituyente de 1991 y con los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corporación al resolver los casos concretos. Con ella se retomó la interpretación efectuada por la Sala Plena en sentencia del 5 de febrero de 2001, para concluirla causal corresponde a una descripción típica completa, en tanto indica un sujeto activo, el congresista; el verbo rector,

destinar; la circunstancia de modo que lo cualifica, esto es, que sea la destinación sea indebida, y el objeto sobre el cual recae la acción, que viene a ser el bien jurídico protegido: los dineros públicos, así como la consecuencia de su realización, la pérdida de la investidura de congresista. 18 Peculado por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (artículos 397, 398 y 399 del Código Penal), enriquecimiento ilícito (artículo 412 ibídem), interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 409 ibídem), y trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (artículo 410 ibídem). Sobre las sanciones penales y de pérdida de investidura que puede generar una misma conducta, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido unánimes en señalar que con ello no se viola el non bis in ídem, porque la acción penal y la acción de pérdida de investidura son acciones independientes, autónomas, diferenciables y separables, que generan diferentes tipos de responsabilidad. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01. La autonomía entre las dos acciones –penal y de pérdida de investidurarecogida en esta sentencia, es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo

segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 2.1.2.1. Elementos de la causal de indebida destinación de dineros públicos i) que se ostente la calidad de congresista De la literalidad y gramática de la disposición constitucional es claro que el sujeto activo de la conducta es el congresista –Senador o Representante a la Cámara-, es decir, la destinación indebida de dineros públicos debe realizarse cuando el congresista ostenta tal calidad, lo que ocurre cuando se ha posesionado en el ejercicio del cargo.

El Consejo de Estado20 determinó que puede incurrir en indebida destinación de los dineros públicos el congresista que: i) ostente la calidad de ordenador del gasto; ii) tenga la calidad de administrador o depositario de los bienes estatales y, también; iii) el congresista que sin hallarse en ninguna de las condiciones anteriores, en ejercicio de sus funciones, ocasione o permita la incorrecta, ilícita o injusta destinación del patrimonio público, como puede pasar en aquellos eventos relativos a la celebración de contratos o al pago de nómina o personal cuyo cumplimiento de funciones debe certificar el congresista en

ejercicio de su cargo. También señaló que incurre en la causal referida, el congresista que recibe el dinero público con un fin específico y no lo invierte en el mismo, como en el caso de los viáticos, los cuales se entregan al funcionario con el fin de que atienda una comisión oficial y solo pasan a su patrimonio si la cumple, o en el caso de los tiquetes aéreos que se expiden a su nombre para el cumplimiento de las funciones propias del cargo, o también, por ejemplo, cuando habiendo obtenido devoluciones dinerarias por concepto de tiquetes aéreos cancelados, no dispone el retorno de tales recursos al erario. Corolario, en lo que se refiere al sujeto activo del comportamiento reprochado, se destacó que para que el congresista incurra en la indebida destinación de dineros públicos, se requiere que tenga la disponibilidad jurídica o material de tales bienes públicos21. 20 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de junio de 2001. MP: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Expediente AC 0069. 21 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 ii) que se esté frente a dineros públicos En lo referente al concepto de dineros públicos y para efectos de cumplir con la finalidad y el efecto útil de la causal constitucional de pérdida de investidura por indebida destinación, la Sala Plena del Consejo de Estado, ha reconocido la existencia de instrumentos idóneos

para la desviación de dineros públicos, como ha ocurrido con la autorización y celebración de contratos estatales, la entrega de anticipos a los contratistas y las certificaciones de cumplimiento que autorizan el pago de salarios; la no devolución de viáticos o su apropiación cuando la comisión no se lleva a efecto; así como el uso de los tiquetes aéreos para fines distintos a los previstos o por personas diferentes de los congresistas.22 Esta posición jurisprudencial quedó reiterada con la sentencia dictada por la Sala Plena el 28 de marzo de 2017, al advertir que la positivización del término “dinero público” debe interpretarse en la lógica de la voluntad constituyente, esto es, que se trata de recursos públicos que administra el Estado. Consecuentemente, el salario que se paga a través de la nómina de personal de las entidades públicas, se expresa en dinero público. Como el pago de toda obligación a cargo de una entidad del Estado se realiza con cargo al presupuesto público asignado y transferido23, los recursos con los que se paga la nómina hacen parte del Plan Anualizado de Caja de la entidad, con el que se garantizan las acreencias y los gastos de funcionamiento e inversión de la entidad, entre los que se encuentran los recursos para el pago de los salarios. Para el caso de los recursos asignados al Congreso de la República con la finalidad de pagar la nómina de sus empleados públicos, incluidos aquellos que están vinculados a las Unidades de Trabajo Legislativo de los Senadores y Representantes a las Cámara, 22 Cita original: Aclaración de voto del Consejero Tarsicio Cáceres a la Sentencia AC-11854 del 6 de marzo de 2001, M.P. Dr. Delio Gómez.

23 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Suárez Vargas. Explica que la administración de las cuentas por donde circulan los dineros públicos corresponde a las autoridades fiscales, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección del Tesoro Público. Los demás agentes que intervienen en el flujo de los recursos son ejecutores del gasto, cuando reciben los recursos, una vez cumplidas las etapas del mencionado ciclo presupuestal, y que cumplidas las etapas del mencionado ciclo presupuestal y se han hecho las transferencias a cada entidad por medio del Plan Anualizado de Caja (PAC artículo 73 ibídem), los ejecutores del gasto son los que destinan los dineros públicos para solventar las acreencias contractuales y los gastos de funcionamiento e inversión, encontrándose entre ellos el pago de la nómina. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 intervienen como ordenadores del gasto el Director General, cuando se trata del Senado; y la Mesa Directiva, cuando se destinan para la Cámara de Representantes, previa certificación de cumplimiento de labores expedida por el respectivo Congresista.

Conforme con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado24 entiende que la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser

indirecta, como ocurre en los casos en que, sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista, ejerciendo las funciones del cargo, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos como, por ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios. iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando el congresista, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dinero público, a fines diferentes, prohibidos, injustificados, innecesarios o no autorizados, a los establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, en provecho propio o de un tercero25, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, con lo cual se genera, inexorablemente, el detrimento patrimonial del Estado26. Como la relevancia de la causal se centra en la expresión “indebida destinación”, lo importante es que la conducta del congresista sea determinante del detrimento patrimonial del Estado, al aplicar los dineros públicos a un fin distinto, prohibido, injustificado o innecesario, o no autorizado27, se materializa una indebida destinación indirecta, cuando a pesar de haber sido ordena