PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - Alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD SIMPLE-Contra el inciso 4° artículo 2. 4. 1. 1. 7. del Decreto 1075 del 26 de mayo del 2015 DOCENTES-Concursos para cargos directivos PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance según la jurisprudencia de la Corte Constitucional Sobre la presunta violación al artículo 13 Superior, es preciso señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-250 de 2016, enfatizó que dentro del principio de igualdad, los mandatos que comprende y que obligan a obtener un trato igualitario o diferenciado pero justificado, giran en torno a: a) de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, b) de trato diferenciado a destinatarios en situaciones no comunes, c) de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones son más similares que diferentes, y d) un mandato de trato más diferenciado que diverso. DERECHO AL TRABAJO-Consagración constitucional FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Del presidente de la república para expedir normas con fuerza de ley según regulación constitucional

Actor: Francisco Javier Giraldo Gómez

Demandado: Nación, Ministerios de Educación Nacional

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 187

IUS PGN E-2019-494273

Bogotá, D.C, 9 de septiembre de 2019

Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 11001-03-25-000-2016-01159-00

No. Interno: 5211-2016

Actor: Francisco Javier Giraldo Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional (MEN) Medio de control: Nulidad simple Asunto: Única instancia-Ley1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Giraldo Gómez presentó demanda de nulidad contra el inciso 4° artículo 2. 4. 1. 1. 7. del Decreto 1075 del 26 de mayo del 20151, expedido por el Ministerio de Educación Nacional (mediante el cual fue compilado el inciso cuarto del artículo 7 del Decreto Número 3982 de 2006), por cuanto, a su juicio, con dicha expedición el gobierno nacional usurpó “las funciones del Órgano Legislativo y haciéndolo más gravosa para los ciudadanos, al exigir requisitos que aquella2 no contempla para acceder a cargos directivos de instituciones educativas públicas” y desconocimiento del derecho a la igualdad “(igualdad en el trato, igualdad en las oportunidades) establecido en el artículo 13 superior”3. 1 Derogado por el artículo 1º del decreto 915 de 2016 (junio 1) 2 Se refiere en concreto al artículo 16 de la ley 115 de 1994, modificado por el artículo 1o de la ley 1297 de 2009, al igual que al artículo 118 de la ley 115 de 1994 y

los artículos 3 y 10 del decreto ley 1278 de 2002. 3 Textos entre comillas tomados de la demanda.

Actor: Francisco Javier Giraldo Gómez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 El actor persigue que se declare nulo el siguiente acto, en cuanto a la parte subrayada: “MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Decreto Número 1075 del 26 de mayo de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en particular las que le confiere el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, (…). DECRETA (…) Artículo 2.4.1.1.7. Requisitos para participar en el concurso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes y directivos docentes quienes reúnan respectivamente los requisitos señalados en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los artículos 3 y 10 del Decreto-ley 1278 de 2002. Para efectos del concurso de ingreso a la Carrera Administrativa Docente, el título de Tecnólogo en Educación será equivalente al de Normalista Superior (…), “De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto-ley 1278 de 2002, los aspirantes con título profesional diferente al de licenciado en

educación, que se rigen por la mencionada norma deberán acreditar en la experiencia exigida como requisito para desempeñar cargos de directivos docentes al menos dos (2) años en cargos cuyas funciones correspondan a manejo de personal, finanzas o planeación.”

1.1. HECHOS

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 1.-El gobierno nacional profirió el Decreto No. 1075 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 2.-El acto administrativo establece en el inciso 4° del Artículo 2.4.1.1.7., que los aspirantes con título profesional diferente al de licenciado en educación, que rige el Decreto 1278 de 2002, deberán acreditar en la experiencia exigida como requisito para desempeñar cargos de directivo docente, al menos dos (2) años en cargos cuyas funciones correspondan a manejo de personal, finanzas o planeación. 3.- Según el actor, el citado inciso impone a los profesionales con títulos diferentes al de licenciado en educación, que aspiran a participar en los concursos para cargos directivos docentes de los establecimientos educativos estatales, una exigencia que normas de mayor jerarquía como el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 1297 de 2009, el artículo 118 de la misma ley general de

educación y los artículos 3 y 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002, no establecen, trasgrediendo así el ordenamiento jurídico.

4. Que con la exigencia del inciso acusado para los profesionales con títulos diferentes al de licenciado en educación, que aspire a participar en concursos para cargos de directivos docentes de los establecimientos educativos públicos, resulta discriminatorio y contrario al principio de igualdad. 1.2. NORMAS INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El actor citó como normas infringidas la Constitución Política de Colombia los artículos 4, 13, 25 y 150; artículos 116 de la Ley 115 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 1297 de 2009; 118 de la Ley 115 de 1994; y 3 y 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002.

Considera el demandante que con el segmento del decreto acusado el gobierno nacional modificó la ley, usurpando las funciones del órgano legislativo y haciendo más gravosa para los ciudadanos al exigir requisitos que aquella no contempla para acceder a cargos directivos de instituciones educativas públicas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Con el inciso de la norma acusada, el MEN le impone a los profesionales con títulos diferentes al de licenciado en educación, que aspiren a concursar como directivos

docentes en el sector público, una exigencia mayor que normas de superior jerarquía, trasgrediendo así el ordenamiento jurídico y el principio de jerarquía normativa. Mencionó, además, que se le hace más difícil a los profesionales referidos aspirar a los concursos de directivos docentes y el acceso al trabajo, transgrediéndose el libre movimiento del sector privado al público y quebrantando el derecho a la igualdad en el trato y en oportunidades, según el artículo 13 Superior. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a la petición de nulidad de la norma acusada, porque, a su juicio, la misma se realizó en desarrollo de las funciones legales de seguimiento y control de las entidades educativas. De igual forma, se opuso a la petición de nulidad del artículo 7 del Decreto 3982 del 2006, por cuanto esta norma fue compilada por el Decreto 1075 de 2015, la cual surgió en desarrollo de las funciones legales de seguimiento y control de las entidades educativas que constitucionalmente se le otorga al MEN. La entidad demandada propuso las siguientes excepciones de fondo: “Falta de causa para demandarInexistencia de violación de la norma acusada al ordenamiento legal vigente”, e “Inexistencia de la norma acusada el ordenamiento legal vigente”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA De conformidad con la audiencia inicial del 30 de agosto de 2019, los problemas jurídicos se contraen a: “1.- ¿El artículo 2.4.1.1.7, inciso 4, del Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, Decreto

Único Reglamentario del Sector Educación, desconoció las normas en que debía fundarse, al imponer a los profesionales con títulos diferentes al de licenciado en

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 educación exigencias mayores a las que contienen normas superiores tales como los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994 y 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002?. 2.- ¿El artículo 2.4.1.1.7, inciso 4, del Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, vulnera el artículo 13 de la Constitución Política al restringir el acceso al trabajo para las personas que se han desempeñado en el sector privado en entidades educativas del sector oficial, con lo cual incurre en la causal de anulación de desconocimiento de normas constitucionales?” En el caso bajo examen, la parte actora sustentó la nulidad en dos cargos, de suerte que esta Delegada revisará dichas causales para determinar si el acto administrativo acusado es susceptible de declararse nulo, así: 2.1. Primero. Refiere a que el precepto acusado del Decreto 1075 de 2015, el gobierno nacional modificó la ley, usurpado las funciones al legislador y haciendo más gravosa para los ciudadanos, al exigir requisitos que aquella no contempla para acceder a

cargos directivos de instituciones educativas públicas. Sobre este reproche formulado al acto acusado, es preciso señalar que el gobierno nacional no usurpó funciones al legislador, toda vez que el origen de la norma demandada proviene del artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, donde se establecieron los requisitos especiales para los directivos docentes como veremos a continuación: “Artículo 10. Requisitos especiales para los directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben acreditar los siguientes requisitos: a) Para director de educación preescolar y básica primaria rural: Tí- tulo de normalista superior, o de licenciado en educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 b) Para coordinador: Título de licenciado en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional; c) Para rector de institución educativa con educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia profesional. Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos” (Subrayas fuera de

texto) Como el precitado decreto tiene fuerza de ley, pues el Presidente de la República ejerció como legislador extraordinario por expresa autorización del Congreso de la República, la Corte Constitucional lo examinó en la sentencia C-734 del 26 de agosto de 20034, resolviendo la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 9, 10, 12, 17, 23, 25, 26, 31, 32, 35, 36, 53, 63, (parciales) y 42, 43, 44, 46 y 64 del Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, en el sentido de declarar exequible el artículo 10 al que nos hemos referido, precepto en el que se facultó al Gobierno a establecer no solo los perfiles para los cargos directivos docentes, sino también la experiencia que debe tenerse, veamos lo señalado por la Corte Constitucional: “Respecto de estos textos y frente a la acusación del actor, la Corte constata que en el Decreto 1278 de 2002 el Legislador extraordinario estableció directamente los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes a la carrera docente al tiempo que fijó los parámetros generales dentro de los cuales ha4 Cuyo ponente fue el Dr. Álvaro Tafur Galvis.

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7 brá de ejercitarse la potestad reglamentaria, teniendo en cuenta que los factores objetivos de evaluación señalados en el propio decreto 1278 de 2002, conforme a la Constitución, deben ser aplicados en forma preponderante”. Por consiguiente, el gobierno nacional, a través del MEN, tenían la facultad de establecer la experiencia como requisito para desempeñar cargos de directivo docente y determinar qué clase de funciones corresponde al manejo de personal y las áreas que a bien tenga, porque dicha facultad quedó consagrada en el parágrafo del artículo 10 del citado Decreto 1278 de 2002, que fue declarado exequible. En este contexto normativo y jurisprudencial, al resolver el problema jurídico planteado por el ponente en la audiencia inicial, encuentra esta agencia que el gobierno nacional con la expedición de la norma acusada no desbordó sus competencias y dicho acto no desconoció las normas en que debía fundarse, toda vez que los requisitos exigidos en el inciso acusado del artículo 2.4.1.1.7 del Decreto 1075 de 2015, provienen de una facultada otorgada por el parágrafo del artículo 10° del Decreto-Ley 1278 de 2002, que le permitía establecer los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional, el cual fue expedido, se reitera, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001, que dispone: “Artículo 111. Facultades extraordinarias. Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, para:

(…). 111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la preActor: Francisco Javier Giraldo Gómez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 sente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos (…)”. En conclusión, el reparo formulado por el actor en este tema no está llamado a prosperar. 2.2. Segundo. Se indica que con la norma acusada se impide a los profesionales con títulos diferentes al de licenciado en educación, participar en concursos de cargos de directivos docentes del sector público, el acceso al trabajo y libertad de movimiento entre el sector privado y el público quebrantando el derecho a la igualdad en el trato y en las oportunidades. Sobre el particular, es preciso señalar que la Constitución Política de Colombia introdujo como postulado estructural de la función pública el régimen de la Carrera Administrativa (CP 125), según el cual “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” con excepción de los “cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Por su parte, en el artículo 125 citado permite determinar con claridad que los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera, de tal manera que por regla general, salvo las excepciones señaladas, para acceder a estos cargos públicos se deben cumplir los requisitos y las condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes. El Legislador goza de una amplia potestad de configuración legislativa en materia de regulación de los derechos y restricciones para el ejercicio de profesión u oficio, al igual que para determinar los lineamientos de la carrera administrativa en el sector educativo. De otra parte, en relación con la vinculación al servicio educativo estatal, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 estableció que para acceder a cargos administrativos, se requiere proceso meritocrático de selección como vemos a continuación:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 “ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales”. La Carrera docente es de carácter especial, es un sistema de carrera administrativa de origen legal, regido por dos estatutos docentes: el Decreto-Ley 2277 de 1979 y el Decreto-Ley 1278 de 2002. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-422 de 2005, se pronunció declarando exequible el artículo 3º del Decreto Ley 1278 de 2002 y en esa oportunidad encontró que corresponde a una medida legítima, razonable y proporcionada que persiguen (i) la profesionalización docente y (ii) el incremento en la calidad de los diferentes niveles de la educación pública en el país. A su turno, la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, en su artículo 111 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, que ingresaran a partir de su promulgación acorde con la nueva

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10 distribución de recursos y competencias. De igual forma, dispuso que el nuevo régimen se denominará: “Estatuto de Profesionalización Docente”. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, el gobierno nacional profirió el Decreto Ley 1278 de 2002, cuyo artículo 6 determinó quiénes son los Directivos docentes al decir: “Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar. Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador”. Si bien con la expedición del Decreto 915 del 1 de junio de 2016, por el cual se reglamentó el Decreto-ley 1278 de 2002 en materia de concursos de ingreso al sistema especial de carrera docente, se subrogó un capítulo y se modificaron otras disposiciones del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, lo cierto es que estableció en el artículo 2.4.1.1.7 lo siguiente: “Artículo 2.4.1.1.7. Requisitos para participar en el concurso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes y directivos docentes, los ciudadanos colombianos que reúnan los requisitos señalados en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 y los artículos 3º y 10 del Decreto

Ley 1278 de 2002, así como en el Manual de Requisitos, Competencias y Funciones de que de que trata el artículo 2.4.6.3.8 de este decreto”. Sobre la presunta violación al artículo 13 Superior, es preciso señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-250 de 2016, enfatizó que dentro del principio de igualdad, los mandatos que comprende y que obligan a obtener un trato igualitario o diferenciado pero justificado, giran en torno a: a) de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, b) de trato diferenciado a destinatarios en

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 situaciones no comunes, c) de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones son más similares que diferentes, y d) un mandato de trato más diferenciado que diverso. En el caso bajo examen, no hay una comparación dada entre dos normas que permita determinar el trato igualado, idéntico, diferenciado, paritario o diverso, por consiguiente, sobre el derecho invocado no hay línea directa entre la norma acusada y la Carta Política que permita hacer juicio o test de igualdad. De otra parte, no se puede considerar que se esté restringiendo el libre movimiento del

sector privado al público, según lo invocó el actor, por cuanto para acceder a un cargo de directivo docente se requiere someterse a un concurso de méritos como lo contempla el artículo 2.4.1.1.7 objeto de subrogación, de acuerdo con lo mencionado en el precedente, siempre y cuando el ciudadano cumpla con los requisitos señalados en los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, así como en el Manual de requisitos, competencias y funciones. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”, En el sub lite no se está restringiendo el derecho al trabajo, porque para empleos de esta naturaleza opera la carrera administrativa que está debidamente contemplada en el artículo 125 de la Carta Política y su ingreso se harán previo cumplimiento de requisitos y condiciones que fija el legislador para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En conclusión, con la norma acusada pese a haber sido derogada, en su vigencia no restringió el acceso al derecho al trabajo para las personas que se han desempeñado en el sector privado, en entidades educativas del sector oficial, toda vez que para acceder a empleos de directivos docentes del sector público se requiere el sometimiento a concurso de mérito, sin que dependa de la discrecionalidad de la administración para vincular ciudadanos a cargos de esa naturaleza.

III. CONCEPTO

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, DENEGAR las pretensiones invocadas por la parte actora, según se explicó. Del Honorable Consejero, cordialmente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. MDBZ.CFRA.

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