PGN-PRINCIPIO DE IGUALDAD - El accionante no tiene razón cuando afirma que la norma censurada l

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra una parte del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disociaciones REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Trato diferenciado y desfavorable a las víctimas del conflicto que sean reparadas antes y después de la vigencia de la ley PRINCIPIO DE IGUALDAD-El accionante no tiene razón cuando afirma que la norma censurada lo vulnera A juicio de este despacho, sin embargo, no le asiste razón al accionante cuando afirma que la norma censurada vulnera el principio de igualdad pues si bien efectivamente allí se da un trato diferente respecto de las víctimas que fueron reparadas antes de la Ley 1448 de 2011, tal distinción no es caprichosa y, además, representa un beneficio y una mejora en el sistema de reparación. Debe reiterarse entonces que, como ya lo sostuvo la Corte Constitucional, “la norma censurada da una garantía adicional a las víctimas en los casos en los que su victimario (particular) o el grupo armado ilegal al que éste pertenecía no tienen bienes para cubrir la indemnización ordenada por el juez”. REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-El Estado asume una condena subsidiaria En efecto, aunque el primer llamado a indemnizar a la víctima es el victimario, se tiene que mediante la Ley 1448 de 2011 el Estado decidió asumir una condena subsidiaria

cuando el victimario o el grupo al que pertenecía no tienen el dinero para pagar la indemnización correspondiente. Lo que significa que el trato diferente que reciben las víctimas bajo la vigencia de la Ley 1448 de 2011 es incluso más garantista que se daba en el régimen anterior, en la medida en que ahora el Estado va a entrar a asumir una condena subsidiaria cuando el victimario (particular) no la pueda asumir. 1 Procurador General Concepto CORTE CONSTITUCIONAL-Debe condicionar la condena subsidiaria …, en atención a las consideraciones realizadas, esta jefatura concluye que la norma parcialmente demandada se ajusta al ordenamiento superior, pero insiste en considerar que la Corte Constitucional debe condicionarla. Esto, sin perjuicio de entender que la posibilidad de descontar el valor de la condena judicial de la indemnización por vía administrativa fue prevista por el Decreto 1084 de 2015 y no por la disposición censurada, por lo que no se insistirá en un condicionamiento en ese sentido. En este sentido, se insiste aquí en condicionar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 pero en el sentido de que no debería ser permitido descontar el monto de la condena subsidiaria de la indemnización que obtenga la víctima a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de evitar que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos que se han beneficiado de una condena subsidiaria vean cercenada o limitada la posibilidad de recibir una reparación integral y una indemnización completa cuando se tenga que existe un daño antijurídico imputable al Estado y así sea declarado por las autoridades competentes.

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el aparta demandado del inciso 2° del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, pero señalando que no es posible descontar el monto de la condena subsidiaria de la indemnización que obtenga la víctima a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2 Procurador General Concepto

Bogotá, D.C., 30 DE AGOSTO DE 2016

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra de un apartado del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

Accionante: Jaime Hernán Ramírez Gasca.

Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa.

Expediente D-11481. Concepto 6158 3 Procurador General Concepto Según lo dispuesto en los numerales 2° del artículo 242 y 5° del artículo 278, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Jaime Hernán Ramírez Gasca, quien, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicita que se declare inexequible el inciso 2° del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “LEY 1448 DE 2011

(Junio 10) Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

TÍTULO. I

DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO. I Objeto, ámbito y definición de víctima […] ARTÍCULO 10. CONDENAS EN SUBSIDIARIEDAD. Las condenas judiciales que ordenen al Estado reparar económicamente y de forma subsidiaria a una víctima debido a la insolvencia, imposibilidad de pago o falta de recursos o bienes del victimario condenado o del grupo armado organizado al margen de la ley al cual este perteneció, no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado o de sus agentes. En los procesos penales en los que sea condenado el victimario, si el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, el pago que este 4 Procurador General Concepto deberá reconocer se limitará al monto establecido en el reglamento correspondiente para la indemnización individual por vía administrativa de que trata la presente ley en el artículo 132, sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial ” .

1. Planteamientos de la demanda En primer lugar cabe señalar que mediante auto del 21 de junio de 2016 la magistrada sustanciadora decidió inadmitir la demanda y que, en consecuencia, los accionantes presentaron la correspondiente corrección

dentro del término otorgado, de tal forma que mediante el auto del 7 de julio de 2016 se decidió admitir la acción de inconstitucionalidad. Pues bien, la admisión de la acción de inconstitucionalidad se dio únicamente respecto del aparte del inciso 2° del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 acusado, tal y como se destacó en el encabezado de este concepto, y únicamente por el cargo de violación del principio de igualdad, reconocido en el artículo 13 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). De esta manera, se tiene que a juicio del accionante la disposición censurada da un trato diferenciado entre las víctimas del conflicto armado que fueron reparadas antes de la vigencia de la Ley 1448 de 2011 y aquellas víctimas que son y serán reparadas bajo el esquema de las 5 Procurador General Concepto “condenas en subsidiariedad” del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, pese a tratarse de situaciones fácticas idénticas, según se aduce en la demanda. Igualmente, a su juicio la nueva disposición normativa desmejora las condiciones de reparación a las víctimas porque impone un monto económico a la indemnización, limitante que no existía antes de la Ley 1448 de 2011.

2. Problema jurídico De acuerdo con lo antes señalado, en el presente proceso corresponde determinar si el segundo inciso del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 efectivamente otorga un trato diferenciado que desmejora la reparación de las víctimas del conflicto armado, al establecer una condena subsidiaria

por parte del Estado y al imponerle un límite pecuniario a dicha reparación.

3. Análisis constitucional En primer lugar debe hacerse claridad que aunque el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 fue demandado anteriormente y fue

6 Procurador General Concepto objeto de la Sentencia C-160 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el presente proceso no existe cosa juzgada toda vez que: (i) la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse de fondo por considerar que la demanda no reunía los requisitos para ello; y (ii) el ciudadano que presentó la primera acción de inconstitucionalidad centró su argumentación en la violación del derecho a la reparación integral de las víctimas, mientras que en la actual demanda se presenta un cargo distinto. En efecto, el accionante sostiene que con la disposición censurada se está violando el principio a la igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política y en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y esto pues, como se mencionó, el ciudadano sostiene que con el artículo 10 (inc. 2) de la Ley 1448 de 2011 se está dando un trato diferenciado y desfavorable a las víctimas del conflicto que sean reparadas bajo su vigencia en comparación con aquellas que fueron reparadas antes. A juicio de este despacho, sin embargo, no le asiste razón al accionante cuando afirma que la norma censurada vulnera el principio de igualdad pues si bien efectivamente allí se da un trato diferente respecto de las víctimas que fueron reparadas antes de la Ley 1448 de 2011, tal distinción

7 Procurador General Concepto no es caprichosa y, además, representa un beneficio y una mejora en el sistema de reparación. Debe reiterarse entonces que, como ya lo sostuvo la Corte Constitucional, “la norma censurada da una garantía adicional a las víctimas en los casos en los que su victimario (particular) o el grupo armado ilegal al que éste pertenecía no tienen bienes para cubrir la indemnización ordenada por el juez”1. En efecto, aunque el primer llamado a indemnizar a la víctima es el victimario, se tiene que mediante la Ley 1448 de 2011 el Estado decidió asumir una condena subsidiaria cuando el victimario o el grupo al que pertenecía no tienen el dinero para pagar la indemnización correspondiente. Lo que significa que el trato diferente que reciben las víctimas bajo la vigencia de la Ley 1448 de 2011 es incluso más garantista que se daba en el régimen anterior, en la medida en que ahora el Estado 1 Procuraduría General de la Nación, Concepto 6007 del 17 de noviembre de 2016, rendido en el expediente D-10943. 8 Procurador General Concepto va a entrar a asumir una condena subsidiaria cuando el victimario (particular) no la pueda asumir. Ahora, la preocupación del accionante es legítima en tanto que efectivamente el ideal de justicia hacia el que debería avanzar el Estado colombiano efectivamente es asegurar la reparación integral de las víctimas de violaciones de derechos humanos sin límites en su cuantía. No obstante, la modulación que hizo el legislador al imponer un límite al monto de la indemnización estatal es también razonable en tanto que el

recibir una indemnización por condena subsidiaria en todo caso: (i) no exime al victimario de su deber de reparar; y (ii) no implica para la víctima la imposibilidad de acceder a otros medios de reparación. En efecto, al respecto cabe reiterar lo manifestado recientemente por esta jefatura dentro del expediente D-109432, “en el ordenamiento jurídico colombiano las víctimas de violaciones de derechos humanos pueden perseguir la reparación integral a través vías diferentes y complementarias: 2 Ibídem. 9 Procurador General Concepto (i) La reparación judicial ante la jurisdicción penal3, que puede ser mediante el proceso penal ordinario (incidente de reparación) o mediante el proceso penal de justicia transicional diseñado por la Ley 975 de 2005 —Ley de Justicia y Paz— (incidente de reparación integral); (ii) La reparación judicial que se logra acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en donde, por razón de lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los estándares y formas de reparación4, resulta ser una vía muy importante para que las víctimas — de violaciones en las que el Estado haya sido responsable— se acerquen a una reparación integral. Aunque se destaca que, si bien en esta vía interviene una autoridad judicial, su finalidad es muy distinta a la de la reparación mediante la jurisdicción penal en donde sí hay responsabilidades individuales; y (iii) La reparación administrativa, que tiene una naturaleza distinta a la reparación judicial y cuyo principal ventaja o beneficio, para la víctima, es la rapidez con la que resuelve su petición o pretensión. Y, como lo ha señalado

3 El énfasis de esta vía para obtener reparación está en el juzgamiento de casos individuales y en el establecimiento de responsabilidad individual, en tanto que allí se sanciona a los responsables de las violaciones. Y esta vía tiene especial importancia pues permite una reparación a las víctimas de diferentes maneras, como el acceso a la verdad, las medidas de rehabilitación y la restitución. Al respecto véase lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-254 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 4 Al respecto puede verse: “Aplicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias del Consejo de Estado colombiano”, Margarita Cárdenas Poveda e Ingrid Suárez Osma, en Opinión Jurídica (Revista de la Universidad de Medellín), Vol. 13, Núm. 26 (2014), disponible en: http://revistas.udem.edu.co/index.php/opinion/article/view/954 10 Procurador General Concepto la Corte Constitucional, esta vía de reparación está fundada en el principio de equidad y es de carácter masivo5”. Así, como puede verse, lo previsto previamente y lo establecido en la norma demandada son mecanismos y vías de reparación que son más complementarias que excluyentes. Pero en todo caso se hace razonable que el Estado imponga cierto límite monetario a las reparaciones a través de la condena subsidiaria y de la vía administrativa puesto que, por su carácter masivo, se hace imposible para un Estado como el colombiano asumir una indemnización plena, lo que por supuesto no lo exime del

deber de procurar otras formas de reparación distintas a la mera compensación económica. De esta manera, se reitera que es lógico y proporcional, al menos desde el punto de vista constitucional, que el legislador impusiera un límite a la condena subsidiaria y que, al mismo tiempo, su monto pudiera ser 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Procurador General Concepto descontado de la reparación administrativa correspondiente, puesto que aquellos dos mecanismos son utilizados en contextos de justicia transicional en los que se efectúa una reparación masiva; de tal forma que prima la equidad y la reparación efectiva, sacrificándose en cierta medida la obtención de los montos totales a los que ordinariamente se podría acceder. Es más, sobre esta materia se tiene que recientemente la Corte Constitucional se pronunció precisando lo siguiente: “La concurrencia subsidiaria del Estado en la reparación económica de la víctima en los procesos penales (Art. 10 Ley 1448/11) cuando el victimario o el grupo armado al margen de la ley al que perteneció presentan insolvencia, incapacidad de pago o carencia de bienes o recursos, constituye una modalidad de compensación económica propia de la justicia transicional que exige una confluencia de fuentes: por una parte, el deber general del Estado de garantizar los derechos humanos y prevenir su vulneración; y de otra, la condena judicial a los perpetradores de crímenes atroces, unida a la incapacidad de pago, insolvencia o carencia de bienes y recursos de estos o del grupo armado al cual pertenecían. Dicha concurrencia persigue el objetivo

12 Procurador General Concepto de proveer una reparación integral, adecuada y proporcionada a las víctimas de violencia masiva y sistemática”6. Finalmente, esta vista fiscal considera importante hacer una última consideración respecto de la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 debido a que, como se señaló, esta norma ya fue objeto de control mediante la Sentencia C-160 de 2016, expedida dentro del expediente D-10943, proceso en el cual el ministerio público conceptuó solicitando la exequibilidad de la norma pero bajo el entendido de que “la compensación económica que el Estado entregue subsidiariamente a una víctima, habiéndolo ordenado así previamente un juez penal, es independiente y no puede descontarse de la reparación administrativa en caso de que haya lugar a ésta última”. Aunque en la referida sentencia la Corte se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, allí en todo caso manifestó que no estaba 6 Sentencia C-160 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Procurador General Concepto de acuerdo con el condicionamiento solicitado por esta vista fiscal, limitándose a señalar al respecto que reglamentariamente, y específicamente en el Decreto 1084 de 2015 (art. 2.2.7.3.9), precisamente se había permitido que del monto a pagar por reparación a través de la vía administrativa se descontará la suma pagada por el Estado por concepto de condena subsidiaria. Pues bien, al respecto debe decirse que el condicionamiento inicialmente solicitado por esta vista fiscal estuvo motivado por la intención de asegurar una efectiva y completa reparación a las víctimas de graves

violaciones de derechos humanos. Sin embargo, esta jefatura entiende que la condena subsidiaria y la reparación por vía administrativa persiguen un fin muy similar como es proveer una reparación proporcionada a las víctimas de violencia masiva y sistemática7, sin que se necesariamente se trate de violaciones imputables al Estado o a sus agentes, por lo que resulta comprensible que el valor de la primera sea descontado de la segunda, más aun cuando el victimario sigue teniendo el deber de reparar. 7 Cfr. Sentencia C-160 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Procurador General Concepto Adicionalmente, se advierte que la discusión sobre la constitucionalidad de que el valor pagado por concepto de condena subsidiaria sea descontado de la indemnización por vía judicial debe darse sobre el Decreto 1084 de 2015 y no sobre el artículo 10 de la Ley 1448 de 2011. No obstante, en tanto caso subsiste un escenario que preocupa al ministerio público, como es aquél en donde la responsabilidad de los daños causados a la víctima por la violación de sus derechos no sólo están directamente radicados en cabeza del particular victimario sino que también existe responsabilidad del Estado por los mismos hechos victimizantes o por otros distintos. En efecto, en cualquiera de esos dos supuestos eventualmente procedería una sentencia judicial en donde se declarara responsable al Estado, situación en la que no podría permitirse que el monto de la condena subsidiaria sea descontado del valor de la indemnización que se ordene pagar al Estado. Y a razón de ello es que se trataría atribuciones jurídicas distintas, pues de una parte está el deber general de reparar que está en

cabeza del Estado y que lo impulsó a asumir una condena subsidiaria cuando el victimario no tiene la capacidad para asumir la indemnización 15 Procurador General Concepto ordenada dentro de un proceso penal, y de otra se encuentra la existencia de un daño antijurídico que es imputable al Estado8. Aunque el escenario planteado no sea la regla general, en todo caso, sí es de posible ocurrencia, por lo que debe decirse que en aquellos casos en los que las violaciones de derechos humanos hayan sido perpetradas por particulares pero simultáneamente el Estado colombiano no cumple con sus deberes generales de investigar, sancionar y reparar o, aún más grave, se encuentra que el particular actuó con la aquiescencia del Estado, éste debe asumir su responsabilidad y reparar adecuadamente a la víctima. En tanto que es justamente en esta situación en la que no podría permitirse que el monto de la condena subsidiaria sea descontado de la indemnización que deba pagar el Estado por los daños que le sean imputables, por cuanto no son excluyentes. 8 Por ejemplo, en los últimos años la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado el perjuicio denominado “daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos” que procede ante una “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. […] procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su creación y se precise su reparación integral” (Consejo de Estado, Sentencia del 26 de febrero de 2015 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Al respecto también pueden consultarse las por las sentencias de Sala Plena de Sección

de 28 de agosto de 2014 (exps. 26251, 28804 y 32988).. 16 Procurador General Concepto Es más, esto último guarda completa coherencia con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-099 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), en donde esa corporación precisó que en el caso de los daños causados por crímenes de lesa humanidad que sean atribuibles a agentes del Estado no podrá entenderse que la indemnización administrativa se produce en el marco de un contrato de transacción, pudiéndose descontar de la reparación que se reconozca por vía judicial a cargo del Estado, los valores pagados por concepto de reparación administrativa. Es decir, sostuvo que pese a que la víctima reciba una indemnización administrativa ella en todo caso sigue habilitado para buscar una reparación judicial total sin que allí pueda descontarse el monto recibido en sede administrativa. De igual manera, se tiene que el hecho de que la víctima haya recibido un pago por concepto de condena subsidiaria no le impide buscar mediante la acción de reparación directa la declaratoria de la responsabilidad estatal y, en consecuencia, una sentencia en la que se ordene su reparación integral la cual, por cuanto respecto de graves violaciones de derechos humanos no se puede limitar o restringir la compensación económica y éste tampoco puede tener algún monto máximo. Esto último, en tanto lo contrario tendría por efecto cercenar a la víctima de su derecho a acceder a una reparación integral y, de hecho, podría incluso llegar a comprometer 17 Procurador General Concepto la responsabilidad internacional del Estado, toda vez que podría llegar a configurar un incumplimiento de los deberes generales de aquel en

materia de derechos humanos9. Igualmente, para esta jefatura resulta preocupante que la posibilidad de descontar el monto de la condena subsidiaria de la indemnización por vía administrativa o, peor aún, de la indemnización que la víctima llegara a obtener vía judicial, termine por favorecer que el Estado no se esfuerce debida o suficientemente en perseguir el patrimonio del victimario o del grupo al que éste pertenecía para que asegurar que sea aquél quien efectivamente asuma el costo de la indemnización ordenada por un juez penal. En otras palabras, advierte que si el dinero que el Estado debe asumir por concepto de una condena subsidiaria luego simplemente se puede descontar de la indemnización que debe pagar a la víctima, ya sea por vía 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1.1: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 18 Procurador General Concepto administrativa o judicial, el Estado no tendría por lo menos un incentivo económico para repetir contra el victimario y obtener directamente de él a pago de la condena subsidiaria que tuvo que asumir. Y de esta forma se podría estar afectando el presupuesto público, al tiempo que limitándose o impidiéndose parcialmente a la víctima de la posibilidad real de recibir la

compensación de su victimario, en tanto no puede perderse de vista que, aun cuando luego de ordenada la condena subsidiaria el victimario sigue teniendo la responsabilidad del asumir el pago de la indemnización, por lo que le correspondería o debería corresponder al Estado investigar y perseguir su patrimonio —o el del grupo armado al que pertenecía— para repetir contra él. Por ende, en atención a las consideraciones realizadas, esta jefatura concluye que la norma parcialmente demandada se ajusta al ordenamiento superior, pero insiste en considerar que la Corte Constitucional debe condicionarla. Esto, sin perjuicio de entender que la posibilidad de descontar el valor de la condena judicial de la indemnización por vía administrativa fue prevista por el Decreto 1084 de 2015 y no por la disposición censurada, por lo que no se insistirá en un condicionamiento en ese sentido. 19 Procurador General Concepto En este sentido, se insiste aquí en condicionar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011 pero en el sentido de que no debería ser permitido descontar el monto de la condena subsidiaria de la indemnización que obtenga la víctima a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de evitar que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos que se han beneficiado de una condena subsidiaria vean cercenada o limitada la posibilidad de recibir una reparación integral y una indemnización completa cuando se tenga que existe un daño antijurídico imputable al Estado y así sea declarado por las autoridades competentes.

5. Solicitud Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la

Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el aparta demandado del inciso 2° del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, pero señalando que no es posible descontar el monto de la condena subsidiaria de la indemnización que obtenga la víctima a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De los Señores Magistrados, 20 Procurador General Concepto

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/ISO

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