PGN - RECURSO DE APELACIÓN (12)

Dependencia: Procuraduría Delegada para la Economía y la

Hacienda Pública Radicación Nº: 02882181/03

Disciplinado: Jorge Cedeño Parales y Ayde Delgado Neiva

Cargo y Entidad: Alcalde y Tesorera de Arauca Quejoso: De oficio Fecha de Queja: Enero 29 de 2003

Fecha hechos: Vigencias 2001 y 2002

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D.C. 20 de noviembre de 2006

1. ANTECEDENTES Mediante auto del 19 de marzo de 2004, esta Procuraduría Delegada ordenó Indagación Preliminar en el Municipio de Arauca por presuntas irregularidades relacionadas con el manejo de los recursos provenientes de las regalías petroleras de las vigencias fiscales 2001 y 2002, particularmente el hecho de que con dichos fondos se constituyó unidad de caja, lo cual contraría el ordenamiento jurídico.(folios 10 a 12) Con auto del 8 de agosto de 2005 se dispuso Investigación Disciplinaria contra JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, en su condición de Alcalde, entre el 1 de enero de 2001 y el 20 de octubre de 2003, y AYDE CONSTANZA DELGADO NEIVA, en su condición de Coordinadora del Área de Tesorería, entre el 11 de enero de 2001 y el 15 de enero de 2004, por presuntas irregularidades relacionadas con el manejo de los recursos provenientes de las regalías petroleras durante los años 2001 y 2002.

Por ser competente la Delegada en razón de la materia y calidad de los investigados, conforme a lo previsto en el literal c) numeral 1 y parágrafo del articulo 25 del Decreto 262 de 2000 y articulo 19 de la resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación y al no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haber garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 27 de enero de 2006, visible a folios 133 a 142, se formuló pliego de cargos a los señores JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, como Alcalde, y AYDE CONSTANZA DELGADO NEIVA, como Coordinadora del Área de Tesorería del Municipio de Arauca, consistentes en: “ Contra el señor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, identificado con CC 19.395.063, en su condición de Alcalde, el cual desempeñó entre el 1 de enero de 2001 y el 20 de octubre de 2003, por haber suscrito las resoluciones 03, 091, 206, 270, 343, 531, 752, 946, 994, 1.180, 1.280, de 2001, y 03, 048, 199, 317, 416, 554, 650, 765, 1.021, 1.184 y 1.324 de 2002, a través de las cuales dispuso conformar unidad de caja con los dineros de las cuentas 064-00568-9 del

Banco Ganadero; 137-12183-6 del Banco de Bogotá; 064-10328-6 del Banco Ganadero; 370-817293-9 del BANCOLOMBIA y 137-2078-0 del Banco de Bogotá, en donde se manejaban los recursos de Regalías (fls 21 a 66), ordenando trasladar a las cuentas 064-075-5 del Banco Ganadero, y 137-41273 del Banco de Bogotá, denominadas FONDOS COMUNES, en las cantidades detalladas en el ítem 2.3 de la parte motiva de este acto, con lo cual se cambió la destinación de los recursos de la regalías petroleras, para atender los compromisos de funcionamiento del ente territorial, los cuales nunca fueron devueltos” “ Contra la señora AYDE CONSTANZA DELGADO NEIVA, identificada con CC 68.286.784, en su condición de Coordinadora del Área de Tesorería, que ejerció entre el 11 de enero de 2001 y el 15 de enero de 2004, por haber proyectado las Resoluciones 199, 317, 416, 554, 650, 765, 1.021, 1.184 y 1.324 de 2002, a través de las cuales el Alcalde JORGE CEDEÑO PARALES dispuso conformar unidad de caja con los dineros de las cuentas 064-00568-9 del Banco Ganadero; 137-12183-6 del Banco de Bogotá; 064-10328-6 del Banco Ganadero; 370-817293-9 del BANCOLOMBIA y 137-2078-0 del Banco de Bogotá, en donde se manejaban los recursos de Regalías (fls 21 a 66),

ordenando trasladar a las cuentas 064-075-5 del Banco Ganadero, y 137-41273 del Banco de Bogotá, denominadas FONDOS COMUNES, en las cantidades detalladas en el ítem 2.3 de la parte motiva de este acto, con lo cual se cambió la destinación de los recursos de la regalías petroleras, como quiera que con los dineros de dichas cuentas se atendieron los compromisos relacionados con el funcionamiento de la Alcaldía, y estos nunca fueron devueltos para que fueran invertidos en lo previsto en las normas”

3. DESCARGOS.

Los argumentos de defensa del doctor RODRIGO FLECHAS RAMIREZ, en su calidad de apoderado especial del implicado JORGE CEDEÑO PARALES ( folios 153 A 165) consistieron en manifestar que con la aplicación del Principio de la Unidad de Caja se trata es de aplicar un principio contenido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, que por expreso mandato del art. 352 de la C.N. tiene aplicación para la ejecución del Presupuesto Municipal, que los principios son los postulados primordiales en los cuales se desarrolla cualquier actividad, dentro de la administración pública, son los derroteros que deben seguir los funcionarios para el cumplimiento de sus funciones, para lo cual trae apartes del libro Hacienda pública de Juan Camilo Restrepo y de la sentencia C-478 del 6 de agosto de 1992, Corte Constitucional sobre el Principio de la Unidad de Caja. Sostiene que para el manejo eficientes de los ingresos públicos en Tesorería se podrán atender los gastos que se encuentren debidamente presupuestados y

comprometidos con la totalidad de los recursos de tesorería lo que quiere decir que no es lo mismo el presupuesto, que es el acto condición por medio del cual se incorporan la totalidad de los ingresos y de donde se ordena el gasto, y dentro del cual se incluyen las partidas de destinación especifica, como es el caso de los recursos de regalías. Una cosa es el gasto y otra bien distinta el manejo de tesorería en el aprovechamiento máximo en la optimización de los recursos públicos. Manifiesta que el hecho de conformar la Unidad de Caja para atender los compromisos de vigencias anteriores y del Presupuesto del año 2001, no respondía a un capricho de la administración sino a la necesidad de atender los pagos en tesorería y el de sanear las finanzas fiscales buscando con ello la sostenibilidad del Municipio y de paso dar aplicación a la Ley 617 de 2.000, para lo que trae a colación el articulo 12 de la misma ley 617 y el concepto 0019 de 2001, emitido por la División de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, que con dichos recursos se puede financiar programas de saneamiento fiscal, el cual la entidad territorial había adoptado a través del Decreto 074 de 2001. Solicitó la practica de pruebas las cuales fueron resueltas, mediante auto del 23 de mayo del 2006, en el sentido de negar parcialmente las pruebas solicitadas, el cual no fue recurrido, quedando en firme y debidamente ejecutoriado. (folios 239 a 250). Los argumentos de defensa de la implicada AYDEE CONSTANZA DELGADO NEIVA, ( folios 178 A 187) consistieron en manifestar que se vinculó al municipio

de Arauca mediante Decreto 047 del 11 de enero de 2001, como Profesional Universitaria de la Secretaría de Apoyo, Código 340, grado 11, cargo que ejerció entre el 11 de enero de 2001 y el 17 de febrero de 2002, y que fue designada como Coordinadora del Área de Tesorería, Código 370, grado 03 mediante Decreto 025 del 18 de febrero de 2002, cargo que desempeñó entre el 18 de febrero de 2002 y el 14 de enero de 2004. Por tal razón no se le puede imputar una falta disciplinaria a partir del 11 de enero de 2001, período en el que desempeñaba un cargo diferente al que se le enuncia en la descripción de la falta disciplinaria, por lo que siendo imprecisas la circunstancias de tiempo, modo y lugar que especifica la Procuraduría en la formulación del cargo, da lugar a la causal de nulidad descrita en el numeral 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, como quiera que existe una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 6° ibídem. Sostiene que se le endilga una responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita en el ordenamiento disciplinario, tal como la señala CUD en el Titulo I, artículo 13, en donde lo consagra entre principios rectores, por cuanto la conducta que se le imputa se fundamenta en el hecho de haber proyectado las resoluciones 199, 317, 416, 554, 650,765, 1.021, 1.184 y 1.324 de 2002, cuando este por si solo

no implica, que la administración se haya pronunciado a través de un acto administrativo alguno, pues tan solamente es un proyecto, el cual debía ajustarse a un procedimiento de revisión previa por el equipo de trabajo que acompaña al Despacho del Alcalde, en los aspectos de tipo jurídico, administrativos y financiero, antes que la autoridad competente lo suscriba y lo haga público, momento hasta el cual empieza a producir verdaderamente efectos jurídicos. Manifiesta que existe una ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos e imprecisión de las normas en que se fundamentan, por cuanto se le señala una responsabilidad relacionada con el cambio de la destinación de los recursos de las regalías petroleras, a sabiendas que el cargo de Coordinadora de Área de Tesorería que desempeñaba para el momento de los hechos que se investigan no posee facultades de ordenación del gasto, requisito esencial para poderse endilgar tal comportamiento, ya que esta se encontraba en cabeza del propio Alcalde. Igualmente encuentra imprecisión frente a las normas en las cuales se fundamenta el cargo que se le endilga porque le citan disposiciones tales como el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, artículo 11 de la Ley 619 de 2000; parágrafo 1° y 2° del Decreto 620 de 1995, las cuales se refieren exclusivamente a temas en materia presupuestal frente a la utilización y distribución de los recursos provenientes de regalías para los entes territoriales, encaminados a fijar criterios para su uso a los ordenadores del gasto, cuya facultad no poseía. De la misma manera se le citan como sustento de la conducta que se le endilga,

los numerales 4 y 5 de las funciones del cargo de Coordinadora del Área de Tesorería, contenidos en la Resolución 611 de 2001 (manual de funciones vigente para la época de los hechos), en donde los mandatos a cargo hacen relación a funciones de administrar y controlar los recursos, así como efectuar estudios, las cuales en nada se relacionan con el verbo rector de la conducta que se le imputa en el cargo, que no es otra que haber proyectado. Y por último se le señalan dentro de los deberes que fija el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, el haber infringido los numerales 1°, 3° y 18°, en donde se hace alusión a diferentes conductas como son la de cumplir, formular, vigilar y salvaguardar, lo cual conlleva a concluir que la Delegada le haya hecho una formulación anfibológica de cargos, lo cual vulnera el derecho de defensa y vicia la actuación que se adelanta en su contra. Solicitó la práctica de pruebas las cuales fueron resueltas, mediante auto del 23 de mayo de 2006, por este Despacho, y se negó la solicitud de, el cual fue recurrido el 28 de agosto de la presente anualidad, resolviendo el recurso el 29 de septiembre del mismo año, en el sentido de confirmar el acto recurrido, (folios 308 a 327).

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Mediante auto del 9 de octubre de 2006 (folio 329), este Despacho ordenó correr traslado a los implicados para que presentaran sus alegatos de conclusión, el cual se notificó por estado el 13 de octubre de 2006 (folio 352). El apoderado del implicado JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, presento sus

alegatos de conclusión, el 26 de octubre de 2006, en los mismos términos de los descargos, adicionándole que el Concejo Municipal de Arauca intervino en el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero en su calidad de coadministrador del Municipio, entre otras labores mediante la modificación del Presupuesto, expedición del Acuerdo 018 de 2001.(folios 337 a 343). La implicada AYDEE CONSTANZA DELGADO NEIVA, presentó sus alegatos de conclusión, el 24 de octubre de 2006, argumentando que el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de mayo que negó la nulidad solicitada en el escrito de descargos, no ha sido resuelto, violándose una vez mas sus derechos como sujeto procesal. (folios 353 y 354).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Este Despacho es el competente para proferir fallo de primera instancia dentro del presente asunto según los dispuesto por el artículo 25 literal c) del Decreto 262 de 2000, en concordancia con lo normado por los artículos 19 inciso 5 numeral 2 y parágrafo ibídem de la Resolución 17 de 2000. Cuando esta Delegada formuló los cargos a los implicados, no se percató de considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que si bien es cierto se trasladaron recursos de las cuentas de regalías a la cuenta de fondos comunes, haciendo unidad de caja también es cierto y razón le asiste al apoderado del implicado JORGE CEDEÑO PERALES, que para la época de los hechos el Municipio había adoptado el programa de Saneamiento Fiscal y

Financiero, en donde se estableció que los recursos para llevar a cabo este Saneamiento serían los provenientes de las Regalías Petroleras, (folios 344 a 346). El artículo 12 de la Ley 617 establece: FACILIDADES A ENTIDADES TERRITORIALES. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas. A su turno el artículo 11 del Decreto 192 de 2000, permite realizar programas de saneamiento fiscal y financiero, entendiéndose por éste, un programa integral institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial para efectos de restablecer la solidez económica y financiera mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos. El flujo financiero de los programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, consigna cada una de las rentas e ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas están destinadas al programa, y cada uno de los gastos claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duración. Este flujo se acompaña de una memoria que presenta detalladamente los elementos técnicos de soporte utilizados en la estimación de los ingresos y de los gastos.

Para todos los efectos formales, el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero inicia con la expedición del decreto que contempla su ejecución, siempre y cuando, previamente hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecución. En caso contrario, el programa se entenderá iniciado a partir de la fecha de expedición de las autorizaciones respectivas. Se entenderá que una entidad territorial requiere de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, cuando no pueda cumplir con los límites de gasto establecidos en la Ley 617 de 2000 ni con lo previsto en los artículos 3o. y 52 de la misma, según el caso. Por su parte, la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en concepto No. 0019 del 10 de julio de 2001, precisó: que con los recursos provenientes de regalías Petroleras directas se pueden financiar los Programas de Ajuste Fiscal, en vista de que ni la Constitución Política de Colombia, ni la Ley 60 de 1993 determinan su destinación; que tanto la Ley 617 de 2000 como el Decreto reglamentario 192 del 2001 permiten suspender la destinación específica de estas rentas; y que los pagos destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral y las indemnizaciones de personal producto de procesos de reducción de planta en desarrollo de Programas de Saneamiento Fiscal no se consideren como gastos de Funcionamiento. Se considera entonces que los programas de saneamiento fiscal pueden con Regalías directas. De otra parte, los recursos de regalías directas asignados a las entidades territoriales en donde se explota y desde donde se transporta el recurso natural no renovable

pueden ser utilizados en la financiación de Acuerdos de Reestructuración de Pasivos y Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, por cuanto su destinación específica es legal y no constitucional. En síntesis, los recursos provenientes de las regalías es posible destinarlos a fines distintos a los establecidos en la Ley 141 de 1994, siempre y cuando, la entidad territorial esta inmersa en un Programa de Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional, es decir se haya expedido el acto administrativo de adopción del programa. En estas condiciones, como bien lo señala las normas transcritas y en igual sentido el concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal, los recursos provenientes de Regalías Petroleras, podían jurídicamente ser aplicados a la financiación de los programas de saneamiento fiscal y financiero. No hay dudas que cuando el gobierno Municipal en cabeza del señor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, expidió las resoluciones 03, 091, 206, 270, 343, 531, 752, 946, 994, 1.180, 1.280, de 2001, y 03, 048, 199, 317, 416, 554, 650, 765, 1.021, 1.184 y 1.324 de 2002, a través de las cuales dispuso conformar unidad de caja con los dineros de las cuentas 064-00568-9 del Banco Ganadero; 137-12183-6 del Banco de Bogotá; 064-10328-6 del Banco Ganadero; 370-817293-9 del BANCOLOMBIA y 137-2078-0 del Banco de Bogotá, en donde se manejaban los recursos de Regalías, ordenando trasladar a las cuentas 064-075-5 del Banco

Ganadero, y 137-4127-3 del Banco de Bogotá, denominadas FONDOS COMUNES, el ente territorial ya había expedido el acto administrativo de adopción del programa de saneamiento fiscal y financiero en los términos de la Ley 617 de 2000. Así entonces, para el Despacho no existe ninguna duda para determinar que las conductas descritas en los cargos formulados no existieron y por lo tanto acoge las explicaciones de los implicados que sirven de fundamento para la decisión de exoneración de responsabilidad y archivo de las diligencias. El Procurador Delegado, actuando en consonancia con lo descrito en la parte de descargos y considerativa, DISPONE PRIMERO. Exonerar de responsabilidad por inexistencia de la conducta a los señores JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, identificado con CC 19.395.063, en su condición de Alcalde y AYDE CONSTANZA DELGADO NEIVA, identificada con CC 68.286.784, en su condición de Coordinadora del Área de Tesorería del Municipio de Arauca, en armonía con lo analizado en la parte pertinente de está providencia. SEGUNDO. Por el centro de Notificaciones, Notificar a los implicados a las direcciones que aparecen registradas dentro del proceso, visibles a folios TERCERO. No se librara la comunicación que alude el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la investigación se inicio de manera oficiosa.

CUARTO: Por la Secretaría Coordinadora efectuar las anotaciones de ley.

Consecuencialmente precédase al archivo de las diligencias.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA Procurador Delegado Exp: 028 – 82181/04 A.A. 65