PGN - RECURSO DE APELACION - Debe interponerse y sustentarse hasta los tres días siguiente

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 083-1554-2000 Investigados Luis Eduardo Pinzón Cocuy y otros Cargo Director Cárcel del Distrito Judicial de Neiva -INPEC. Informe Procurador 139 Judicial II Penal Fecha Informe 3 de noviembre del 2000 Fecha Hechos 1º de septiembre del 2000 Asunto Fallo de Segunda Instancia y resuelve nulidad Bogotá, D.C. 04 MAYO 2005

l. ASUNTO.

Procede el Despacho a dar aplicación al artículo 122 de la Ley 734 de 2002, en relación con la decisión del 27 de Abril del año en curso, proferida en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones Es deber de los servidores públicos corregir los errores que se cometen en las actuaciones procesales, sobre todo cuando con ello se afectan los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Para ello la ley 734 de 2002 en su artículo autoriza la integración normativa, que en lo que no se oponga a la naturaleza del derecho disciplinario aplican las normas administrativas y procesales penales, y el C.P.P., ( ley 906 de 2004, artículo 10) autoriza la corrección de los actos irregulares, cuando ello no son sancionables con nulidad. Esa disposición en interpretación sistemática con los artículos 122 y 124 de la Ley 734 de 2002, permite la revocatoria de los fallos sancionatorios, sin distinción alguna de primera o de segunda instancia, de manera oficiosa cuando con ellos se desconozcan las disposiciones legales.

l. ANTECEDENTES

En el sub-examine se tiene que, en decisión del 27 de abril, fallo de segunda instancia, en el resuelve, numeral tercero se rechazó el recurso de alzada interpuesto por la señora Flor Fierro, en tanto lo habría sustentado por fuera de la oportunidad legal para ello. Esa decisión estuvo soportada en la existencia de constancia secretarial que obra a folio 489 del cuaderno principal, en la que se expresa: 1 " Se le advierte que contra esta decisión solo procede el recurso de APELACIÓN, que podrá interponerlo ante la dentro de los tres días SIGUIENTES A ESTA NOTIFICACIÓN, Y EN CASO DE NO SER APELADA, LA DECISIÓN QUEDARÁ EN FIRME" ( las mayúsculas son nuestras). En esa constancia secretarial se produjo la notificación personal de la señora Fierro, que fue realizada el día 18 de noviembre del año inmediatamente anterior, conforme con ella la oportunidad para presentar la apelación vencía el 21 de noviembre de aquella anualidad. Fecha, que se repite, fue tenida en cuenta para establecer la oportunidad apelar del fallo de instancia. Sin embargo a folio 511 del mismo cuaderno, aparece otra constancia que es opuesta a la ya citada en ella se dice: "... habiendo interpuesto recurso de apelación dentro del término TODOS LOS DISCIPLINADOS" (las Mayúsculas son nuestras). Si bien las constancias secretariales no tienen, desde el punto de vista jurisprudencial, efectos vinculantes, nadie puede discutir su función informativa procesalmente hablando. Ahora bien, es la misma ley la que entroniza la oportunidad para interponer los

recursos. En efecto, el artículo 111 del Código Único Disciplinario señala que desde la expedición de la providencia y hasta los tres días siguientes a la última notificación, se podrá apelar de ella. En el presente asunto la última notificación se presentó el 30 de noviembre del año anterior, por lo tanto la oportunidad para recurriría fue hasta el 3 de diciembre. Así las cosas y teniendo de presente que la señora Fierro Rios presentó su escrito de alzada el 30 de noviembre de 2004 como consta a folio 493, se debe concluir que ella sí presento la impugnación en tiempo. Al habérsele rechazado el recurso, se le vulneró su derecho de defensa, cuya máxima manifestación es el derecho de contradicción. Por lo tanto habrá de revocarse el fallo de segunda instancia del 27 de abril, únicamente en lo que a ella alude, en lo demás aquella decisión se mantiene incólume. Por lo tanto mediante este proveído se resolverá su recurso.

III. DE LA IMPUGNACIÓN.

2 El núcleo básico de la alegación se hace recaer en los siguientes argumentos, que resumimos a continuación:

1. Todos los sancionados fueron víctimas de las maniobras fraudulentas del señor Carlos Guzmán Ortiz, quien los indujo en error.

2. Que no se la puede sancionar por cuanto ella se limitó a realizar el procedimiento que en esos eventos son procedentes: revisar la hoja de vida del interno y confiar en quien entrega la orden de libertad.

3. No existía en el establecimiento carcelario un mecanismo que permitiera establecer de manera contundente la falsedad de aquella orden.

4. Su comportamiento estructura un error que debe ser decretado y reconocido, pues se limitó a hacer lo que su personalidad y educación le permitían hacer.

5. El fallo es contradictorio por cuanto se reconoce que no tiene formación jurídica, empero se le termina sancionando.

6. No se demostró la negligencia que se le atribuye.

7. Reclama la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, por cuanto no se le notificó la decisión de indagación preliminar, no se valoró integralmente el material probatorio, no se practicaron todas las pruebas impetradas y por cuanto no se escuchó en versión libre al señor Pinzón

Cocuy.

IV. CONSIDERACIONES La sustentación del recurso parte de una contradicción insalvable, por un lado se sostiene que la actuación es valida, empero se le sancionó de forma indebida por cuanto ella es inocente. Y, por otro, se arguye que la actuación está viciada de nulidad. Hay en la sustentación entonces una incoherencia manifiesta. Además estas nulidades ya fueron planteadas y resueltas en el proceso. Lo que en principio relevaría al despacho de pronunciarse respecto de ellas, sin embargo para mayor claridad de la encartada se le harán unas nuevas precisiones.

Para poder desatar el recurso es preciso resolver lo atinente a la nulidad, pues de reconocerse, lo consiguiente resultaría inane. En materia de nulidad en derecho disciplinario tienen aplicación los principios penales que rigen las nulidades, entre ellos los de mayor relevancia están el de trascendencia, el de protección, el de

convalidación y el de medida extrema o último remedio. El primero de los citados 3 Implica que la nulidad es procedente cuando el vicio es de una importancia tal que impide la realización de los siguientes actos, en el sub-lite está acreditado que la ausencia de notificación fue subsanada con el ejercicio material del derecho de defensa por parte de la disciplinada, pues desde el principio pudo presentar sus argumentos defensivos mediante versión libre, solicitud de pruebas, presentación de descargos, alegaciones y recursos. No hay que olvidar que las irregularidades procesales en los trámites, pueden ser convalidadas con la actuación de los sujetos procesales siempre que se hayan materializados los mecanismos que son propios del derecho de defensa. Y aquí si hay algo claro, es que la sancionada pudo ejercer en todas las etapas procesales su derecho de contradicción. Por citar por ejemplo sus descargos en ellos se precisan todos sus argumentos defensivos y se solicitan pruebas. Mediante auto del 27 de febrero se ordenaron todas las pruebas por ella Impetrada, salvo la que resultaba improcedente la declaración de otro de los sancionados, señor Pinzon Cocuy. Para ese menester, se escuchó en testimonio a Claudia Correal Restrepo, Fabio Ramírez Ortigoza, Alix Vargas Ortega, Alexander Umaña Rodríguez, Ricardo Casilima Díaz., Oscar Enrique Aguirre Perdomo, entre otros. Se aportaron los antecedentes de los implicados y se allegó la orden del día No. 109, mediante la cual se encargó a la Dragoneante Fierro Rios en la oficina jurídica de aquel centro carcelario. Como si fuera poco al final se pudo escuchar el testimonio del señor

Buitrago Buitrago, prueba en la que tanto insistió la recurrente. Se llevó a cabo también la diligencia de inspección al archivo y oficina jurídica que fuera solicitada por la apelante. Se corrió traslado y presentó sus escritos previos al fallo. No puede sostenerse que no se le practicaron las pruebas solicitadas y que tampoco tuvo oportunidad de defenderse cuando en el paginario constan todas sus actuaciones encaminadas a lograr su absolución. Además existe una total congruencia entre el cargo imputado en el pliego de cargos y lo expresado en el fallo. Se le citaron las normas; infringidas y se determinó que actuó con culpa al no hacer la revisión y, constatación que era procedente respecto de aquella falsa orden de libertad. En las diferentes decisiones la servidora de instancia valoró las pruebas allegadas al expediente tal como consta, por ejemplo a folios 434 a 484, en donde se valoran todos los testimonios que fueron recepcionados en el proceso, la prueba documental y las versiones de los implicados, amen de los descargos y alegatos de conclusión, que no es menester repetir. De otra parte la versión libre del señor Pinzón Cocuy, no se cumplió por circunstancias únicamente imputables a éste, cosa ajena totalmente a los operadores disciplinarios. Las nulidades planteadas, no tienen vocación de prosperidad, pues como se ha visto han sido descartadas. En lo que alude a los argumentos defensivos tendientes a que se decrete "el archivo" de la actuación es menester expresar desde el principio que el intríngulis que dio origen a este proceso lo constituyó la comunicación suscrita por parte del doctor

Gerardo Méndez Cardozo del 3 de noviembre de 2000 en la que informó las posibles irregularidades acaecidas en aquel centro carcelario cuando se produjo la fuga del interno Diego Luis Zapata, habiéndose tramitado su libertad con orden y oficio confirmatorio falsificado en el que figuraba como firmante falsamente el Magistrado Álvaro Arce Tovar. Al proceso fueron vinculados Luis Eduardo Cocuy, Director de la Cárcel Judicial de Neiva, Carlos Guzmán Ortiz, auxiliar de Servicios generales grado 3 del Tribunal de Neiva y Flor Fierro Rios, Dragoneante encargada de la oficina jurídica del centro penitenciario. Desde su versión libre la aquí recurrente reconoció los hechos por ella realizados en relación con la falta objeto de investigación, allí fue enfática en sostener que alrededor de las 4 y 45 minutos y 5 de la tarde de aquel día primero de septiembre de 2000, se presentó a la 2 oficina jurídica de la cárcel el señor Carlos, notificador del Tribunal Superior de Neiva, portando una boleta de libertad para el Interno Diego Luis Zapata Benítez, cosa que a ella le extrañó, por lo avanzado de la hora, empero éste le manifestó que era que el magistrado había suscrito la orden a último minuto, ante lo cual procedió a recibir la boleta junto con el oficio confirmatorio, por su parte efectuado el acto el notificador se retiró del lugar. La imputación que se la ha hecho en este proceso a la señora Flor Fierro Ríos ha sido muy concreta: negligencia, violación al deber objetivo de cuidado por cuanto recibió y tramitó la boleta de libertad del fugado y no constató, como era su deber, la

hoja de vida del interno, si así lo hubiera efectuado, habría podido verificar que el señor Diego Luis Zapata fue puesto a disposición del Tribunal Superior de Neiva el 5 Día 18 de agosto de 2000, por lo tanto esa corporación estaba en imposibilidad física y jurídica para suscribir una boleta de libertad como la presentada que tenía fecha del 15 de agosto de esa misma anualidad. Para realizar la imputación jurídico-fáctica se ha partido de un presupuesto sólido probatoriamente bien soportado, en la misma versión de la implicadano para responsabilizarla sino para esclarecer los hechosy en los testimonios y documentos que dan cuenta de los trámites normales (el deber objetivo de cuidado) que se utilizan comúnmente al momento en que se recibe y tramita una orden de libertad. Para ello se parte de un razonamiento silogístico construido de forma adecuada: la hora de la entrega de la boleta (alrededor de las, cinco de la tarde), el lapso ,en virtud del cual el Tribunal Superior de Neiva habla dejado de expedir boletad de libertad, tres meses mas o menos, y deficiencias en las líneas telefónicas para poder confirmar la boleta de libertad, imponían sin lugar a dudas un mayor cuidado, un mayor esfuerzo y una mayor diligencia en quien le correspondía tramitar la orden de libertad. Así las cosas, existía dadas las circunstancias de hecho, un mayor compromiso por parte de la justiciable para constatar, lo que en últimas no constató. No es la señora Fierro Rios una lega en la tramitación de boletas de - libertad, su compañera funcional ha dado cuenta de que en varias oportunidades había estado

encargada de la oficina jurídica de la cárcel judicial de Neiva. Ella conocía cuales eran los roles normales y estanderes que se debían practicar frente acontecimientos como aquel. Resulta evidente que ella no es versada en las ciencias jurídicas, empero el acto que se le imputa no plantea criterios normativos, sino fácticos, pues el punto era verificar si una autoridad podía haber librado una boleta de liberta cuando físicamente a ella no se la había puesto a disposición un encarcelado. En este punto no es de recibo lo que indica, la recurrente, cuando sostiene que no le correspondía observa cual es la autoridad que expide la orden de libertad, eso es inadmisible, tal criterio entronizaría un caos en todas las cárceles del país, pues legitimaría que jueces laborales, civiles y administrativos libraran orden de libertades. Eso aparejaría facilidad en la comisión de reatos como los aquí denunciados. Es claro y rotundo que quien ejerce las funciones de jurídica en un centro de reclusión le corresponde verificar que autoridad libra o expide las boletas de libertad, amen de revisar la hoja de reclusión del encarcelado. Eso no tiene discusión, sobre todo cuando el acto venía precedido de 6 las circunstancias ya puestas de presente. La impugnante debe partir de una verdad: a ella no se le está imputando o atribuyendo una conducta ilícita porque haya colaborado, auxiliado o facilitado la tarea del doloso notificador, sino por no haber realizado lo que le correspondía hacer. En concreto, se le atribuye el no haber constatado lo que le correspondía constatar.

En es punto la comisión disciplinaria arribó a la siguiente conclusión: "…no hizo lo suficiente para cumplir el deber y por eso no se exonera de responsabilidad". Tampoco se puede desconocer, como bien lo asienta la recurrente que el alto contenido doloso del notificador quien prevalido del cargo que ostenta, de la confianza y el conocimiento previo que de él tenía la sancionada, diera lugar a que ella pasara por alto sus deberes específicos. Eso no desvirtúa el ilícito disciplinario, empero si disminuye el contenido del injusto y el juicio de reproche que cabe efectuarle a la señora Fierro Ríos. Es verdad incuestionable que entre mayor sea la intensidad del dolo, mayor es la posibilidad de disminuir el reproche culposo por parte de un sujeto pasivo que en últimas es en derecho disciplinario sujeto activo de la conducta infractora. Explico. Entre mayor sea el acto doloso, en cuanto a su intensidad, hay más posibilidad de que la persona, en este caso concreto la sancionada, viole su deber objetivo de cuidado. Es lo que normalmente pasa, ya en el ámbito penal, cuando se incursiona en el fraude procesal y el delito de prevaricato, el animus doloso del agente causante del fraude, impide la comisión del prevaricato por parte de quien es inducido a proferir la decisión contraria a derecho. En sub examine la jefe de la oficina jurídica encargada, infringió el deber de cuidado, su comportamiento confluye a la comisión de un ilícito disciplinario con la configuración de un injusto atenuado y juicio de reproche atenuado. Por lo tanto la

falta debe calificársele como leve a titulo de culpa. La trascendencia social de la falta, sede sin que desaparezca en este contexto específico, ante el grado de culpabilidad del agente, por la intensidad del dolo puesto por el notificador en la comisión de la falta. No hay que pasar por alto que el mayor compromiso y deber estaba en cabeza del director del centro carcelario. Así las cosas, en justicia la sanción que resulta procedente en este caso por el contenido de injusto y de culpabilidad es la multa, pues no es un caso de poca 7 gravedad la omisión de la encartada, por tal razón se mantendrá la multa (no se aplicará la amonestación), empero su monto se reducirá a la mitad de la establecida en la ley 200 de 1995 para las faltas leves culposas. Esto es, se impondrá multa de cinco días de salario para el momento de la comisión de la conducta, que equivale según la constancia salarial que aparece en el proceso a $129.450. En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO. Revocar el numeral Tercero de la parte resolutiva del fallo 18 del 27 de abril del año en curso, en el que se rechazó el recurso de apelación interpuesto oportunamente por parte de la señora Flor Fierro Rios. En consecuencia el recurso es desatado. SEGUNDO. Confirmar el numeral Segundo del fallo del 29 de octubre del año anterior, mediante el cual la comisión disciplinaria encontró disciplinariamente responsable a la señora -Flor Fierro Rios, identificada con la C.C. No. 55.110.706 de

Gigante -Huila, empero modificarlo respecto de la sanción que se fija en Multa de cinco días de salario al momento de la comisión de la falta, que corresponde al valor $129.450. TERCERO. Esta decisión se notificará en la forma precisada en la decisión del 27 de abril y se proceda respecto de la sancionada de la misma forma que en relación con los otros sancionados, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador Delegado para la Moralidad Pública (E) 8