PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Gobernación Norte de Santander

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA ECONOMÍA

Y LA HACIENDA PÚBLICA

RADICACIÓN 028-118255-05

DISCIPLINADOS JULIO IBARGUEN MOSQUERA

CARGO Y ENTIDAD GOBERNADOR DEPARTAMENTO DEL CHOCO

QUEJOSO CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

FECHA QUEJA: 1 DE MARZO DE 2005

FECHA HECHOS: 2004

ASUNTO: Fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., Diciembre 10 de 2008 Conforme lo dispuesto por el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, procede esta Delegada a proferir fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria, abierta en contra de funcionarios de la Gobernación del Norte de Santander, previas las siguientes

1. ANTECEDENTES Mediante oficio DIF-82114 sucrito por una Abogada Sustanciadora de la Contraloría General de la República se remitió al señor Procurador General fotocopia de auto de diciembre 6 de 2004 en el cual se plantean posibles irregularidades relativas al no reintegro de recursos dejados de ejecutar en varios convenios suscritos por entes territoriales, entre los cuales se encuentra el departamento del Chocó.

Con fundamento en la información reseñada, por Auto de junio 24 de 2005 (folios 93100), se dispuso adelantar indagación preliminar con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto infractor. Mediante auto del 23 de mayo de 2006, esta Delegada ordenó Investigación

Disciplinaria contra JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en condición de Gobernador del Chocó, por presuntas irregularidades relacionadas con la omisión en el reintegro de los recursos no ejecutados de los convenios celebrados entre el departamento del Chocó y distintos fondos de cofinanciación entre los años 1993 – 1998 liquidados por FINDETER. (fls188 a 192) Finalmente, con base en el material probatorio que se allegó durante la etapa probatoria, el Despacho llamó a responder en descargos al doctor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en condición de Gobernador del Chocó.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 18 de abril de 2007, visible a folios 319 a 323, se formuló pliego de cargos contra JULIO IBARGUEN MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía No 11’785.340 expedida en Quibdó, en su condición de Gobernador del departamento del Chocó, así: No realizar las gestiones necesarias para reintegrar a la Nación los recursos no ejecutados de los convenios celebrados entre el departamento del Chocó y distintos fondos de cofinanciación entre los años 1993 – 1998 liquidados por FINDETER y que conforme lo certifica la Directora de Programas Especiales ascienden a $7’896.871.709.00, así: FONDO FIS $ 3.422.110.846.00

FONDO FCV $ 4.309.952.502.00

FONDO FIU $ 164.808.361.00

3. DESCARGOS.

El doctor CARLOS ALBERTO PAZ LAMIR, en su condición de apoderado del

implicado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, presentó en tiempo los respectivos descargos, los cuales sustentó de la siguiente manera (fls 327 a 333). Señala que en jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, se ha señalado que la liquidación del contrato, es un auténtico corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quién debe y cuánto. La liquidación del contrato marca el punto de partida para determinar el plazo de caducidad de las acciones que se derivan del mismo. Sostiene que no se puede perder de vista el contexto situacional del señor Gobernador, el cual involucro el escenario laboral, donde cumple sus funciones y el social, donde se proyectan las mismas, que frente a convenios liquidados entre los años 1998 y 2000 o subsiguientes, cuando se ha presentado la caducidad de la acción contractual, esto es, se ha verificado la imposibilidad de discusión judicial de cualquier asunto relacionado con los mismos; se genera jurídicamente, una obligación natural, cuya principal característica es la no exigibilidad, por los medios establecidos en la legislación contencioso administrativa. Alega que se trata del Departamento del Chocó, donde la población está afectada en sus condiciones mínimas de existencia; el deber legal y los funcionales, derivados de aquel, de representar los intereses del Departamento y fomentar el desarrollo social y económico de su región, entre otros; no puede exigírsele un comportamiento diferente al de la aplicación del texto de la ley, por causa de la inacción de la contraparte contractual, Si ello genera por razones de oportunidad un beneficio de carácter general a la población chocoana.

Se refiere al hecho de que habiendo dejado Findeter, caducar las acciones contractuales para hacer valer sus supuestos derechos, no puede por vía de un requerimiento, pretender ahora convertir una obligación natural en civil, máxime cuando de igual manera, se encuentra en discusión si las sumas liquidadas, son ciertas o se adeudan a su favor, toda vez que el Departamento como entidad pública que es, lleva a cabo su propia contabilidad, y mantiene discrepancias de criterios sobre la valoración económica que de la información hizo dicha financiera. Sostiene que el requerimiento de un asesor, no detenta al proceder de una contraparte en un convenio o contrato administrativo, ningún rasgo de exigibilidad o vinculación jurídica al Departamento del Chocó, y menos a su Gobernador, del cual puedan hacerse derivar consecuencias disciplinarias, de tal suerte que no puede ser utilizado el mismo, como rasero administrativo para estructurar un tipo disciplinario, por incumplimiento de una norma legal o una orden superior.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Mediante auto del 21 de mayo de 2008, (folio 445) este Despacho ordenó correr traslado al implicado, para que presentara sus alegatos de conclusión, el cual se notificó por Estado el 29 de mayo de 2008, (folio 453), los cuales fueron presentados por el apoderado del implicado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, reiterando los planteamientos hechos en el escrito de descargo, y adicionándole que el fundamento del reproche disciplinario se estructura sobre la base de un supuesto desconocimiento de la normativa que establece como deber de todo

servidor público de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en las órdenes superiores emitidas por funcionario competente (art. 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002); como el de omitir o no suministrar debida y oportunamente respuestas a las solicitudes de las autoridades (art. 35, numeral 8 de la Ley 734 de 2002). Sostiene que el operador disciplinario trastoca los ámbitos de percepción de una conducta, que en su particular dinámica pertenecía al campo de lo contractual, para ingresarla, en la formulación de cargos, por obra de una construcción artificiosa, al campo de la autoridad administrativa, relacionándola con las potestades del servidor público investido de función administrativa. Y que a través de una descripción facticia, se sostenga el concepto de autoridad, en cabeza de un asesor de FINDETER, Director Fondo Fis, al que por esa vía le confiere una potestad de mando, de imposición, de dirección, que en manera alguna puede detentar sobre quien en ese momento fungía como gobernador del Departamento del Chocó. Alega que el concepto de autoridad confiada a un servidor público, involucra necesariamente un contenido funcional, que permite, entre otras potestades, la facultad de hacerse obedecer, la de tomar decisiones con legitimidad, la de marcar pautas de obligatorio cumplimiento, la de sancionar, corregir y orientar a quienes están bajo su control y mando; potestades éstas que en manera alguna estaban confiadas funcionalmente al Director del Fondo Fis, para ser ejercidas sobre el gobernador. Por lo tanto, considera que al no poder determinarse que el funcionario del Fondo

Fis, dado el contenido funcional de su cargo, ejercía como autoridad del gobernador del Chocó, mal puede establecerse como se plantea en el pliego de cargos, donde considera posiblemente vulnerada la Ley 734 de 2002, Art. 35, numeral 8, dado que el profesor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, omitió dar respuesta oportuna a los requerimientos que le hizo el doctor ORLANDO BELTRÁN, asesor de FINDETER, Director FIS, como también a la doctora LILIAN DEL PILAR VÉLEZ PINZÓN, asesor presidencia FINDETER. Alega que el gobernador IBARGUEN MOSQUERA, no podía, en virtud del principio de responsabilidad, que obliga a proteger los derechos del Departamento, simplemente atender los requerimientos hechos por los funcionarios de FINDETER, sin más miramientos, dada la especial complejidad que representaba la recolección de información de la ejecución de todos los proyectos financiados con recursos de la Nación, durante las vigencias 1993 a 1998, y la constatación de su liquidación en debida forma, teniendo en cuenta que su ejecución correspondió a otras entidades diferentes al Departamento y que la gobernación del Chocó, a través de la Secretaria de Planeación e Infraestructura, como en declaración rendida por la doctora ZAIR CARMIÑA CÓRDOBA, sostendrá ante la Procuraduría Regional del Chocó, venía tratando de demostrar la ejecución físico-financiera en los convenios firmados en los años 1992 a 1998, con los diferentes fondos de cofinanciación, dejando consignado: “hemos enviado los soportes y la documentación solicitada y encontrada en los

archivos del Departamento del chocó, con lo cual se ha logrado que de aproximadamente de $7.800.000.000 requeridos hoy se nos estén solicitando $4.400.000.000 aproximadamente; que dado lo dispendioso de la recopilación de la información y la antigüedad de los convenios, se le ha hecho dispendioso a la administración Departamental adelantar este proceso de reconstrucción de información con la exactitud requerida”. Sostiene que el principio de responsabilidad al que se alude, señala que “las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, al cual debía el disciplinado sujeción plena, máxime cuando el requerimiento no correspondía a una acción de cobro judicial, sino una simple comunicación (notificación por escrito), tal como lo señala el convenio interadministrativo No. 7004-2000, suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER, suscrito el 9 de junio de 2000, cuyo objeto obligaba a FINDETER para con el Ministerio a liquidar la totalidad de los convenios sucritos por los fondos de cofinanciación. Afirma que los requerimientos de FINDETER, no podían ser tenidos en cuenta, toda vez que el Departamento del Chocó desde el año 2001, había suscrito un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos en el morco de la Ley 550 de 1999, modificado el 8 de julio de 2005, dentro del cual la entidad territorial no había reconocido acreencias a favor de la Financiera de Desarrollo Territorial, tal como consta en oficio suscrito

por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que obra en el expediente disciplinario, lo que hacía inviable contemplar el pago de obligaciones no contempladas en el Acuerdo. Manifiesta que atendida la situación financiera y de protección de las finanzas departamentales, por conducta de la 550/99, que buscaba la recuperación de su viabilidad financiera, garantizando una estructura de ingresos y gastos acorde a la realidad departamental, su capacidad fiscal y sus competencias constitucionales y legales, mal podía su defendido desconocer el Acuerdo de Reestructuración de los Pasivos departamentales y anteponer al mismo la comunicación de FINDETER. Sostiene que en relación con el Acuerdo de Reestructuración, el gobernador debía tener en cuenta los siguientes aspectos, que soportan legalmente la reestructuración de pasivos de la entidad territorial: 1.- El promotor del acuerdo es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.- Para efectos de la celebración del acuerdo, el Gobernador deberá estar debidamente facultado por la Asamblea, autorización que comprenderá las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo. 3.- En el acuerdo se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras. 4.- Serán ineficaces los actos o contratos que constituyan incumplimiento de las reglas previstas en el acuerdo y por ello no generarán obligación alguna a cargo de la entidad. 5.- El acuerdo es una orden de prioridad de los gastos corrientes de la entidad

territorial, conforme con los montos que para tal efecto se prevean en el mismo acuerdo. 6.- La celebración y ejecución de un acuerdo constituye un proyecto regional de inversión prioritaria. 7.- Una vez se suscribe el acuerdo y durante la vigencia del mismo, la entidad territorial no podrá incurrir en gasto corriente distinto del autorizado estrictamente en el acuerdo para su funcionamiento y el ordenado por disposición constitucional. Finalmente sostiene que el gobernador debía cumplir los indicadores de gasto establecidos en el Acuerdo y en la Ley 617 de 2000, toda vez que su incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el Art. 80 de la Ley 617 de 2000, restringe el apoyo financiero de la Nación, determinando que el departamento no podrá recibir apoyos financieros directos o indirectos de la Nación (créditos con recursos de la Nación, cofinanciar proyectos, autorizar o garantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier clase de recursos, distintos de los señalados en la Constitución Política).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Por ser competente la Delegada en razón de la materia y calidad del investigado, conforme a lo previsto en el literal c) numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y artículo 19 de la Resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación y al no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad por haber garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar. La acción disciplinaria tiene por objeto establecer la responsabilidad e imponer la

respectiva sanción a los servidores del Estado que han violado con su mal proceder el estatuto disciplinario que los rige, de tal suerte que la decisión que se adopte debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, para reconstruir los hechos tal y como se supone que ocurrieron y así determinar si se originó responsabilidad por alguna de las causales expresamente señaladas en la Ley. Para lograr esos fines, el orden legal procesal exige la indudable demostración de la inequívoca conducta disciplinable, como requisito ineludible del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad. En consecuencia, no se podrá resolver en materia disciplinaria sin que obren en el proceso, legalmente producidas, las pruebas de la infracción y la de que el servidor público es responsable de ella, por lo que no es jurídicamente viable sancionar por una queja o reproche, que aún apareciendo insuficiente, equívoco, ambiguo o temerario, no se pueda demostrar o atribuir plenamente al servidor público, de tal suerte que la sanción solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado (Art. 142 de la Ley 734 de 2002). En el caso bajo estudio, es preciso analizar el material probatorio recaudado en el plenario, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, para determinar si se acreditan los presupuestos antes referidos, necesarios para la imposición de sanción disciplinaria al inculpado. Hechas esta precisiones, tenemos que evaluados los documentos aportados al plenario

se concluyó que existía merito suficiente para formular reproche disciplinario, contra JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en su condición de Gobernador del departamento del Chocó, actuación que se surtió mediante providencia del 18 de abril de 2007. La conducta glosada al disciplinado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, se circunscribe en no haber realizado las gestiones necesarias para reintegrar a la Nación los recursos no ejecutados de los convenios celebrados entre el departamento del Chocó y los fondos de cofinanciación FIS, FCV y FIU, entre los años 1993 – 1998 liquidados por FINDETER y que conforme lo certifica la Directora de Programas Especiales ascienden a $7’896.871.709.00. De los documentos que reposan en el proceso, se pudo evidenciar que bien existen los proyectos de las actas de liquidación de cada uno de los convenios sobre los cuales se pide reintegrar los saldos, estas no fueron suscritas por el Gobernador de la época, aparece solo la firma del Director del FIS. Por ello la mayoría de las obligaciones cuyo pago reclama FINDETER, obran en Resoluciones de liquidación unilateral que fueron expedidas y notificadas al parecer en las vigencias 1999 a 2000. Ahora bien de las pruebas se infieren que el disciplinado tuvo conocimiento del asunto con ocasión del proceso disciplinario y que para su pago existe duda respecto de la existencia y/o monto real de las obligaciones que el Departamento del Choco, pueda tener en relación con los convenios suscritos con los fondos de cofinanciación FIS, FCV y FIU, entre los años 1993 – 1998.

En versión libre rendida por el disciplinado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, el 1° de agosto del 2006, manifestó: “…. , la información solicitada por el doctor BELTRAN, no coincide con la información que hemos encontrado en los archivos de la entidad (Planeación e infraestructura Departamental) pues las partidas asignadas según los convenios y proyectos aprobados en las vigencias 1993 y 1998 son inferiores a las ejecutadas por los mismos conceptos y en los mismos años existiendo a favor del Departamento una suma considerable que supera los tres mil millones de pesos, por que como queda dicho los valores ejecutados fueron mayores en las mayoría de los casos y solo en unos pocos existe equilibrio entre la partida apropiada y la ejecutada. Desconozco las razones por las cuales las administraciones de ese entonces no rindieron en forma oportuna los informes a FINDETER, a fin de lograr el saneamiento en la base de datos que se lleva en esa entidad. Según las informaciones conseguidas estos recursos fueron administrados en cuentas especificas para cada convenio muchas de las cuales fueron canceladas al haberse concluido la ejecución de los mismos como queda dicho no puede aparecer saldos por cuanto los valores ejecutados fueron mayores a los aportados en razón a que el Departamento hizo algunas inversiones que desde luego al calcular el valor ejecutado siempre resulto mayor que la partida entregada por FINDETER……” En declaración rendida la doctora ZAIR CARMINA CORDOBA VALOIS, quien se desempeñaba como Secretaria de Planeación e Infraestructura de la Gobernación del Choco en el 2005, manifestó “… la Gobernación del Choco, a través de la Secretaría de Planeación ha venido tratando de demostrar la ejecución físicofinanciera en los convenios firmados en los años 1992 a 1998, con los diferentes fondos de cofinanciación, para lo cual hemos enviado los soportes y la documentación solicitada y encontrada en los archivos del Departamento del Choco, con lo cual se ha logrado que de aproximadamente de $7.800.000.000 requeridos hoy se nos estén solicitando $4.400.000.000 aproximadamente ; que dado lo dispendioso de la recopilación de la información y de la antigüedad de los convenios, se le ha hecho dispendioso a la administración Departamental adelantar este proceso de reconstrucción de información con la exactitud requerida, pero aún con todo esto hemos podido demostrar que el Departamento del Chocó, en mucho de los convenios requeridos por FINDETER, había aportado los recursos requeridos y en otros casos convenios que ya estaban debidamente liquidados con las respectivas actas firmadas…….” Por otro lado de acuerdo al oficio 2-2007-018765 del 19 de julio de 2007, suscrito por la doctora ANA LUCIA VILLA ARCILA, Directora de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Chocó suscribió un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos en el marco de la Ley 550 de 1999, el 27 de noviembre de 2001, el cual fue modificado el 8 de julio de 2005, y dentro de las obligaciones reestructuradas la entidad territorial no reconoció acreencias a favor de FINDETER, En ese sentido tiene en cuenta el Despacho que la Ley 550 de 1999, establece un instrumento de Saneamiento Fiscal aplicable a las entidades públicas. Para acceder

a este proceso de Saneamiento Fiscal necesariamente se debe contar con la participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque generalmente a través de él se obtiene recursos para conjurar la crisis financiera y en razón a ello se ha de contar con su beneplácito en lo concerniente con la depuración de las acreencias acorde con el sustento probatorio de las deudas que harán parte de la masa de acreedores, es por ello que en la comunicación dirigida a esta Delegada por parte de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se expresa que los dineros reclamados por FINDETER no fueron objeto de reconocimiento. Bajo esos presupuestos la administración Departamental no podía asumir el reconocimiento y devolución de la cuantía reclamada por FINDETER porque todo su actuar debía estar ceñido a lo consignado en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, y solo podía asumir obligaciones que fueran estrictamente necesarias para cumplir con el funcionamiento de la administración, por lo tanto quienes no quedaron dentro del Acuerdo en calidad de acreedores, es imposible desde el punto de vista legal que se les pague con cargo al acervo común constituido para atender de prelación allí establecido. Así las cosas, encuentra el Despacho que no le es imputable responsabilidad al señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en la forma como se prevé en el cargo imputado, teniendo en cuenta las razones expuestas, encontrándose su comportamiento dentro de las causales de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 3 del articulo 28 de la Ley 734 de 2002. En merito de lo expuesto, la Procuradora Delegada para le Economía y la Hacienda

Pública.

R E S U E L V E PRIMERO: Absolver de toda responsabilidad a señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en su condición de Gobernador del departamento del Chocó, por no encontrarlo responsables disciplinariamente del cargo formulado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la terminación del procedimiento disciplinario, se dispone el archivo de la presente actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Notifíquese en legal forma el contenido de este proveído al implicado

señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA en la calle 28 No 1.24 Quibdó o a su apoderado en la carrera 13 No 29-19, manzana 1 oficina 317, Parque Central Babaria, Bogotá D.C. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Original firmado por

YOLANDA GOMEZ RESTREPO

Procuradora Delegada Exp. 028118255/05 A.A. 65.