PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Ante la Corte Suprema de Justicia delito de tráfico, fabricaci

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el

defensor de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS

(Radicado 30.106). En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS contra la sentencia del 6 de febrero de 2008 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. El 11 de mayo de 2007, cuando JHON ALEXANDER MOGOLLÓN GARCÉS y JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS se desplazaban en una motocicleta por la vía que de la ciudad de Cúcuta conduce al municipio de Puerto Santander, a la altura del sitio ‘Gas País’, fueron retenidos por personal adscrito a la Sección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. Acto seguido, se procedió a su registro personal y la del velocípedo.

Como quiera que uno de los agentes sospechó que algo se escondía en el tanque de gasolina del vehículo, los retenidos y la motocicleta fueron conducidos a las instalaciones de la policía, donde se encontraron 3.669 gramos camuflados de una sustancia que al ser examinada resultó ser base de cocaína, por lo que se procedió a su captura.

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS 1.2. En igual fecha, la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta profirió resolución de apertura de instrucción en la que dispuso la vinculación mediante indagatoria de los aprehendidos, que fue rendida el día siguiente ante la Fiscalía Primera Seccional de la misma ciudad. 1.3. Cuatro días después, los sindicados ampliaron su injurada ante la Fiscalía Octava Seccional del mismo lugar y, JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS manifestó su intención de acogerse a sentencia anticipada. 1.4. El 18 de ese mes, la fiscalía definió la situación jurídica de JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS con medida de aseguramiento de detención preventiva y se abstuvo de imponerla a JHON ALEXANDER MOGOLLÓN GARCÉS. 1.5. El 25 siguiente, el órgano instructor concedió a JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS la detención domiciliaria. 1.6. El 27 de junio del mismo año, el ente investigador precluyó la investigación a favor de JHON ALEXANDER MOGOLLÓN GARCÉS. 1.7. Al día siguiente, se realizó diligencia de formulación de cargos para sentencia

anticipada, en la que JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS aceptó cargos de acuerdo con la siguiente imputación: “Del material probatorio acabado de valorar se desprende que el hecho investigado se adecúa (sic) al tipo penal descrito en el art. 376 del C.P. bajo la denominación de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que de acuerdo a la cantidad de sustancia para establecer su punibilidad, esta (sic) se ubicaría y castigaría con pena de prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1000) s.m.l.m.v., por ello el despacho en acatamiento a lo preceptuado en el art. 40 del C.P.P., procede a correrle cargos e imputarle el delito ya descrito, preguntándole si acepta el cargo o no, como autor del delito de narcotráfico imputado y descrito en esta diligencia, a lo cual

MANIFESTO (sic): SI ACEPTO CARGOS POR EL DELITO DE NARCOTRAFICO

AHORA IMPUTADO”.

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS 1.8. El juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, quien avocó conocimiento del asunto el 24 de julio del mismo año. 1.9. Mediante auto del 6 de agosto de 2007 el A quo improbó el acta de formulación y aceptación de cargos y decretó la nulidad de la actuación a partir de la misma, inclusive. Lo anterior, toda vez que “los hechos que dieron lugar a la imputación del delito por parte de la fiscal y que fueron aceptados por el procesado, no se enmarca (sic) dentro de la descripción

legal correspondiente”. 1.10. Devuelta la actuación a la fiscalía, el 22 del mismo mes, nuevamente se celebró la diligencia de formulación de cargos respectiva, al cabo de la cual, el procesado aceptó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sancionado con pena de 8 a 20 años de prisión y multa de 1000 a 50.000 s.m.l.m.v.. 1.11. El 29 siguiente, el Juzgado Tercero volvió a avocar conocimiento del asunto y el 6 de septiembre de la misma anualidad dictó sentencia condenatoria que impuso a JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS las penas principales de 93.6 meses de prisión y multa de $5.638.100, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción corporal. Así mismo, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.12. Recurrido el fallo por la defensa, en sentencia del 6 de febrero de 2008 fue confirmado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de modificar la pena a imponer para fijarla definitivamente en 55 meses de prisión y multa de $4.770.700. 1.13. Contra la providencia de segundo grado, el defensor del enjuiciado interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado por él en la oportunidad legal. 3

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1.14. La demanda fue admitida por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 1 de agosto de 2008.

2. LA DEMANDA Una vez identificó a los sujetos procesales y resumió la sentencia, los hechos y la actuación procesal, dijo acudir a la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por haber dictado la sentencia con violación de una norma de derecho sustancial. 2.1. Cargo único.

Explicó el libelista que el Tribunal incurrió en error de hecho por “violación de lo contemplado en la Ley 750 de 2002”, al dar “mala interpretación al caso” de su prohijado, “que resulta del análisis de la situación para determinar si efectivamente cumple con la condición de padre cabeza de familia de que trata la norma”. Manifiesta el censor su “desacuerdo con los conceptos apreciativos” plasmados por los juzgadores en las sentencias en punto de los requisitos legales para el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia. A ese respecto, después de precisar que la intención del legislador con la expedición de la norma fue la de proteger a los menores de edad frente al posible estado de abandono en que pudieran quedar por cuenta de la ausencia de sus progenitores, afirmó que el Tribunal vulneró la ley porque manifestó que el procesado tenía el apoyo de su madre, CECILIA ARENAS AMAYA y, con ello, desconoció que efectivamente, dejó desamparado a su hijo de 1 año de edad – JONNATHAN JOSÉ PÉREZ ASCANIO, a su sobrino, también menor de edad y

con problemas psicomotores – ROBEIRO PÉREZ ARENASy, a su hermano con síndrome de down –JOSÉ ADRIAN PÉREZ JAIMES. Para el efecto, destaca que de acuerdo con la declaración de la mentada señora, ésta es “viuda, desplazada por la violencia, de avanzada edad” y colabora con su hijo 4

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS laborando en Hogares Fami de Bienestar Familiar, para lo cual desempeña la función de cuidar niños y jóvenes con incapacidad mental y física, tarea por la que recibe un “paupérrimo salario de $143.000”. Por éstas razones, es claro que quien vela por la manutención del hogar es el sentenciado. Además, afirma que “no basta con que los menores se encuentren en compañía de la señora CECILIA, sino que éstos puedan sobrevivir ante la ausencia de la única figura paterna que hay en el hogar, y bien vale la pena preguntarnos: ¿puede subsistir un menor de edad al lado de una abuelita la cual no cuenta con todas sus capacidades físicas por la edad y menos económica para sustentarle (sic)?”. Para fundamentar su disenso, se apoyó en extenso, en la sentencia del 16 de julio de 2003, radicado 17.089 proferida por la Sala de Casación penal, relativa a los requisitos para conceder la “detención domiciliaria al padre cabeza de familia” y en la sentencia C-154 de 2007 de la Corte Constitucional. A juicio del recurrente, los requisitos exigidos en la ley para ser beneficiario de la “detención domiciliaria” están reunidos a cabalidad porque la madre del procesado no

cuenta con las capacidades personales y económicas demandadas por los menores, pues ésta “anciana” también depende de su hijo. Así las cosas, en la sentencia de segunda instancia, se incurrió en error de hecho al dar interpretación errada a los presupuestos de la ley 750 de 2002. Por lo tanto reclama casar el fallo impugnado y decretar “la revocatoria de la sentencia de primera instancia”, en cuanto se refiere a “la negación de la detención domiciliaria y en consecuencia el señor JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ, siga disfrutando de dicho beneficio (sic) en lugar de su residencia”.

3. EL CONCEPTO 3.1. Cargo único.

Sea lo primero advertir que es evidente la deficiencia lógico argumentativa de la demanda, toda vez que al tiempo que desconoce los más mínimos presupuestos 5

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS técnicos para sustentar éste excepcional recurso, confunde bajo una misma noción las figuras de la detención domiciliaria y la prisión extramural. En efecto, tal como se desprende del resumen de la demanda, la pretensión del censor se encamina a que se le conceda a su prohijado la “detención domiciliaria”, dada la supuesta condición de padre cabeza de familia que le asiste, al tenor de lo preceptuado por la Ley 750 de 2002. En tal sentido, afirma que al negarle tal sustituto, el Tribunal incurrió en “error de hecho” por “interpretación errada” de la norma. Al respecto, inicialmente es necesario hacer énfasis en entender que lo realmente procurado por el libelista es la concesión de la prisión domiciliaria, mecanismo

sustitutivo de la prisión intramural y no, de la detención domiciliaria, que es una medida de aseguramiento que está vigente en tanto no se haya emitido fallo definitivo. En este punto, es pertinente precisar que si bien por virtud del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, se ha entendido que los requisitos para ser beneficiario de la detención domiciliaria son los mismos que han de verificarse para la prisión domiciliaria, no es posible confundir estos institutos que responde a fines legales sustancialmente distintos. Luego, ha de decirse que la ruta escogida para reprochar el presunto yerro denunciado es a todas luces equivocada y enseña un manifiesto desconocimiento de la técnica de casación. A ese efecto, es necesario recordar que la causal primera de casación prevé dos motivos de vulneración de la ley sustancial que responden a dos vías de ataque, estas son, la directa y la indirecta. En la primera de ellas, se censura al juzgador por equivocarse al seleccionar o interpretar el precepto llamado a solucionar el caso concreto. Bajo este tipo de embate, existen tres sentidos de error: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida y, iii) interpretación errónea. 6

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS En cualquiera de los tres casos, como la discusión se centra en la correcta o incorrecta aplicación del derecho, el reproche debe respetar los hechos y las pruebas tal como fueron valoradas en la sentencia por el fallador y en ese sentido, no es posible emitir cuestionamientos fácticos frente a estos tópicos.

En la segunda ruta, en cambio, se denuncia la equívoca apreciación de las pruebas, con la consecuente exclusión de una norma o la aplicación de otra que no regula el asunto. En ésta vía, el juzgador puede incurrir en errores de hecho o de derecho que al ser postulados deben ser identificados como falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio o legalidad y convicción. Nótese, cómo el recurrente invoca la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y aduce que se produjo un “error de hecho” por “interpretación errónea” de la Ley 750 de 2002. Ello significa que a la vez que postula la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, también propone la violación directa de la misma por interpretación errónea, postura excluyente que transgrede los postulados de no contradicción y autonomía que rigen éste recurso. Además, frente a la vía indirecta, no indica específicamente cuál es el sentido de error de hecho que propugna, por lo que no hay certeza sobre cuál es el reproche específico a la valoración probatoria elaborada por los juzgadores en los fallos condenatorios, defecto argumentativo que dificulta su confrontación. Y en punto de la violación directa, aunque se alega la interpretación errónea de la norma (Ley 750 de 2002), cuestiona la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal para negar el sustituto, cuando el ataque por esta vía, supone respetar en su integridad. Ahora bien, del discurso del recurrente se infiere que el motivo de disenso radica

en la negativa del juzgador de segunda instancia para otorgarle dicho beneficio al hoy sentenciado, reparo que fue formulado a manera de alegato de instancia. Sobre el particular, impera recordar que el recurso de casación no es una instancia adicional del proceso que permita sustituir los acertados y legales 7

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS razonamientos del juzgador, sino que constituye el medio extraordinario para denunciar errores de derecho o de actividad cometidos en la sentencia o en el proceso, según el caso, de acuerdo con las causales taxativas contempladas en la ley para soportar el reparo. Es por ello, que la simple discrepancia de criterios no puede constituir motivo suficiente para recurrir en casación. No obstante, en el entendido que el sendero escogido es la vía indirecta, pues el censor cuestiona la valoración probatoria que los juzgadores le dieron a la declaración de CECILIA ARENAS AMAYA, madre del enjuiciado, y teniendo en cuenta que la admisión de la demanda por la H. Corte supone superar los defectos técnicos que se pudieran evidenciar, habrá de verificarse si alguno de los sentidos de error de hecho mencionados, está presente en las sentencias impugnadas; ello sin romper el principio de limitación y con la sola idea de dar cabal contestación al único cargo formulado por la defensa. Al valorar el testimonio de la señora ARENAS AMAYA, el órgano colegiado dijo al respecto1:

“Los menores JONNATHAN JOSE (sic) PEREZ (sic) ASCANIO, ROBEIRO PEREZ

(sic) ARENAS, y JOSE (sic) ADRIAN PEREZ JAIMES, convivían con el procesado y

la madre de éste, señora CECILIA ARENAS AMAYA, quien en su declaración señala que JOSE (sic) CLODOMIRO es su único hijo y que éste es cabeza de hogar, debido a que su esposo falleció, que son victimas (sic) del desplazamiento forzado del municipio del Tarra, por lo que se encuentran todos los miembros de su familia, bajo la responsabilidad de su hijo JOSE (sic) CLODOMIRO; también manifestó en su declaración que trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar encargándose de cuidar niños y jóvenes con incapacidad mental o física, y que recibe un salario de $143.000 por el desempeño de esta actividad. Señalando todo ello que el procesado que hoy pide la sustitución de la detención por ser padre cabeza de familia, contó y cuenta para el cuidado de su menor hijo, su hermano y su sobrino con la presencia de su señora madre, por lo que no procede la concesión de la figura solicitada, como quiera que no se logró demostrar por el 1 Ver folios 21-22 del cuaderno 2 del expediente. 8

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS peticionario que los menores por los cuales se buscaba protección se encontraran abandonados o desamparados”. (Subrayas no originales). Por su parte, en declaración rendida el 22 de mayo de 2007, la madre del condenado manifestó en lo pertinente: “Yo soy la mamá de JOSE (sic) CLODOMIRO, es mi único hijo y provenimos desde el año 2003, el 13 de mayo fuimos desplazados del Municipio de l (sic) Tarra, con mi

esposo JOSE (sic) CLODOMIRO PEREZ (sic) BAUTISTA, yo me desempeñaba como profesora de la Vereda el 84 del Municipio del Tarra, y mi esposo de la depresión por habernos sacado y perder todo lo que teníamos falleció el 21 de mayo de 2003, le dio un infarto, quedando JOSE (sic) CLODOMIRO y mi persona como cabeza de hogar, y mi núcleo familiar se compone de ROBEIRO PEREZ ARENAS quien sufre síndrome de DAW (sic) , y una nieta de mi esposo SAMIRA JAIMES y después ella tuvo un bebe que esta (sic) bajo nuestra responsabilidad y se llama JOSUE ADRIAN PAEZ, a ella la abandono (sic) el esposo y el niño sufre retardo sicomotor, esto para nosotros no ha sido fácil no hemos conseguido un trabajo estable y JOSE CLODOMIRO es el que esta (sic) con la responsabilidad mi sueldo es de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL PESOS, a JOSE es el que le ha tocado ver de nosotros, los dos niños especiales y mi persona, trabaja como ayudante de construcción y a veces le sale trabajo y a veces no, tengo una casita que me la dio la red de solidaridad, por ahí más o menos hace como un mes mi hijo adquirió una moto para trabajar como más suave, para hacer domicilios, carreras y lo que le saliera y yo estaba contenta porque íbamos a progresar porque además a mi nieto hay que llevarlo casi a diario al hospital a terapias, hay que llevarlo al Instituto la Esperanza, a veces al centro de rehabilitación (…)” (Subrayas fuera del texto original).

De éste modo, aunque el libelista aduce que el citado testimonio fue desconocido por el Tribunal, es diáfano que no puede predicarse falso juicio de existencia alguno, porque tal como lo reconoce el mismo defensor y es evidente en los razonamientos transcritos, la prueba sí fue valorada. Tampoco podría prosperar un falso juicio de identidad porque al contrastar la apreciación realizada por el Ad quem con la versión de la mencionada deponente, se observa que el juzgador plural fue fiel al contenido literal del medio probatorio, de tal forma que no se percibe alguna distorsión, adición o cercenamiento relevante, que hubiera podido variar el sentido de la decisión. 9

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS De igual manera, no se advierte que el juzgador de segundo grado haya incurrido en falso raciocinio derivado de vulnerar alguna ley de la ciencia, regla de la experiencia o postulado lógico, al establecer a partir del medio de persuasión reseñado que los menores y la persona discapacitada a cargo del acriminado no quedaron en abandono porque están a cargo de la madre de aquel, pues en verdad, lo que racionalmente indica la prueba testimonial estudiada es que el condenado no tiene la condición de padre cabeza de familia, ya que existe otra persona de su núcleo familiar que vela por el cuidado y manutención de aquellos. En efecto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 750 de 20022 es posible sustituir la pena de prisión intramural por la domiciliaria a favor de la mujer o el hombre cabeza de familia que carezca de antecedentes penales, no haya sido

condenado por alguno de los delitos excluidos por la norma de tal beneficio (genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada), y los factores personales, laborales, sociales permitan determinar que el 2 ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la

vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. 10

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS sentenciado no pondrá en peligro a la comunidad, a las personas a su cargo a sus hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente. Es posible acudir a este precepto conforme al principio de favorabilidad, dado que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 prevé la internación domiciliaria y si bien opera para efecto de la detención preventiva (numeral 5 ídem), también resulta aplicable a la ejecución de la pena por virtud del artículo 461 del mismo Estatuto. Por su parte, el artículo 2º de la Ley 2º de 1983, afirma que se entiende por mujer cabeza de familia, “(…) quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás

miembros del núcleo familiar.” Esta calidad fue afirmada en idénticas condiciones para el padre cabeza de familia en sentencia C-964 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. Sobre el particular, ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia3: “Como puede verse, se ha reiterado por la Ley y la jurisprudencia, que el concepto de madre cabeza de familia se rige por las mismas condiciones que se imponen eventualmente al de padre cabeza de familia, condición que solo se deriva de la comprobación procesal de la asistencia integral de los hijos menores, y no de la dependencia moral y exclusiva como la que acá se alega, además sin respaldo alguno, el mismo que si demuestra la existencia de una asistencia permanente en el cuidado que prodiga actualmente la progenitora de los hijos habidos de la unión marital, que surge no solo de la obligación legal que le asiste respecto de sus hijos sino del vínculo fraterno que procura, ante el quebrantamiento temporal de la unión familiar, su preservación sobre principios de confianza y ayuda mutua”. No cabe discusión acerca de la necesidad de lograr una integral efectividad del principio constitucional de prevalencia del interés superior del menor, el cual fue desarrollado programáticamente por el legislador al regular el instituto de la prisión domiciliaria para la madre o el padre cabeza de familia. 3 Ver auto del 10 de marzo de 2009. Radicado 31.381. 11

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS Sin embargo, las pruebas acertadamente apreciadas por el Ad quem demuestran que con la decisión de negar éste sustituto, no se ha puesto en riesgo tan preciado

postulado, pues aunque está probado que el procesado carece de antecedentes penales y no fue condenado por alguno de los punibles mencionados, lo cierto es que no se acreditó que los menores a su cargo o su hermano incapaz, hubieran estado bajo su exclusivo cuidado y hayan quedado desprotegidos con ocasión de la ejecución de la condena impuesta. Ciertamente, aduce el censor que las personas a cargo del sentenciado, dependen económica y afectivamente de su prohijado y en ese orden, ostenta la condición de padre cabeza de familia, que lo haría acreedor a la prisión domiciliaria prevista en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. No obstante, tal condición no fue probada y en cambio, está acreditado que carece de la misma porque su progenitora es quien realmente la detenta. Nótese que tal como lo dedujo el Tribunal, de acuerdo con la declaración de CECILIA ARENAS AMAYA, es posible establecer que su hijo menor, su hermano y su sobrino no están abandonados o desamparados pues el enjuiciado cuenta para su cuidado con la asistencia de aquella. Adviértase, además, que es la misma declarante quien admite que no sólo JOSÉ CLODOMIRO se ocupaba de la manutención de la familia, sino ésta también, pues afirma que después del fallecimiento de su esposo, él y ella fueron quienes quedaron como “cabeza de hogar”4. De igual modo, del referido testimonio se desprende que el sobrino del sentenciado –menor con discapacidadno está necesariamente a cargo de él, pues precisa la señora ARENAS AMAYA que su núcleo familiar está integrado

también por la madre de éste niño, quien es la persona llamada a velar por su cuidado y sostenimiento, máxime cuando no se acreditó en el proceso que se halle incapacitada para laborar y afrontar las obligaciones económicas que le competen por mandato legal. 4 Ver folio 44 del cuaderno 1 del expediente. 12

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS De la misma manera, se advierte que aunque el impugnante se empeña en persuadir a la Corte sobre la imposibilidad que tendría la madre del sentenciado para cuidar de los menores y el mayor de edad discapacitado, dada su supuesta edad avanzada que la convierte en una “anciana” o una “abuelita”, el Ministerio Público encuentra que a la fecha de la declaración, ella contaba con tan solo 52 años de edad5, lo que significa que actualmente tiene 54 años y por supuesto, no ha alcanzado la tercera edad. Ahora, si bien la deponente afirma que percibe un salario de únicamente $143.000 mensuales, el cual pudiera resultar ínfimo para el sostenimiento del hogar, también se observa que la vivienda en la que reside es propia –así lo acepta en su testimonio6y que en ésta tiene sede la Fundación Niños y Niñas por siempre, de la cual es su Directora, institución encargada del tratamiento y rehabilitación de menores con discapacidad, en la cual perfectamente puede cuidar a sus nietos y a su hijo con síndrome de down, así como lo hace desinteresadamente con 15 niños y niñas más entre 6 y 39 años de edad7.

A lo dicho se suma, que en la Evaluación Técnica realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la Fundación el 23 de noviembre de 2006allegada por la defensa a la actuación-, consta que la señora CECILIA ARENAS AMAYA, quien cuenta con 5 semestres de Educación Básica Primaria, “con sus propios recursos ofrece un refrigerio que varia entre agua de panela, colada de Bienestarina, avena, gaseosa, pan y galletas el cual es una de las motivaciones por las que los niños y jóvenes asistan alas (sic) actividades programadas”8, lo que indica que debe poseer suficiente recursos para proveer semejante ayuda diaria a personas ajenas a su familia. Así las cosas, como no se evidencia abandono, desprotección o desamparo del hijo, hermano y sobrino del sentenciado y la condición de padre cabeza de familia para ser beneficiario de la prisión domiciliaria no pudo ser acreditada, no existe motivo alguno para casar el fallo impugnado. 3.2. Cuestión final. 5 Ibídem. 6 Ver folio 45 ibídem. 7 Ver Evaluación Técnica de la Fundación que reposa a folio 59 ibídem. 8 Ver folio 60 del cuaderno 1 del expediente. 13

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JOSÉ CLODOMIRO PÉREZ ARENAS Sin pretender transgredir el principio de limitación que rige éste excepcional recurso, corresponde al Ministerio Público advertir sobre la existencia de un error aritmético en la tasación de la pena, que a pesar de ser intrascendente por virtud

de la aplicación prevalente del principio ‘no reformatio in pejus’ sobre el de legalidad, ha de ponerse de manifiesto para dar plena eficacia a esa garantía fundamental. En efecto, de conformidad con el inciso primero del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tiene prevista una pena de prisión de 8 a 20 años, es decir, de 96 a 240 meses. De acuerdo con el sistema de cuartos determinado en el artículo 60 ibídem, el ámbito punitivo de movilidad y los cuadrantes respectivos para el punible imputado, son los siguientes. Primero Segundo Tercero Cuarto 96 m. – 132 m. 132 m. 1 d. – 168 m. 168 m. 1 d. – 204 m. 204 m. 1 d. – 240 m. El A quo dedujo equívocamente una circunstancia genérica de agravación punitiva –actuar en coparticipación criminal- (que no le había sido imputada en la diligencia de aceptación de cargos), por lo que partió del segundo cuarto, e impuso al procesado una pena de prisión de 144 meses de prisión la cual tuvo un descuento del 35% por virtud del acogimiento a sentencia anticipada, lo que generó que la sanción se redujera a 93.6 meses. El Ad quem advirtió el error y redosificó la pena, partiendo ésta vez, del primer cuarto como correspondía, pero se equivocó al no aplicar el principio de proporcionalidad adecuadamente, pues impuso una pena de 100 meses –sin la rebaja por sentencia anticipada-, cuando la proporción correcta de acuerdo con la

regla de tres aritmética del caso y, respetando el criterio del juzgador y el cuarto mínimo respectivo, era de 104.72 meses de prisión. 14 C