PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Delito de homicidio agravado

Señores

MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

Ref: Demanda de casación de YAIR ANTONIO

GAVIRIA RAMÍREZ, JOSÉ DEL CARMEN BAYONA

GUERRERO Y JORGE ALBEIRO RUÍZ RESTREPO

POR EL DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO

Rad 16943

Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, el 24 de febrero de 1.999, condenó a los señores José del Carmen Bayona Guerrero, Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Ruiz Restrepo a la pena principal de 50 años de prisión como autores responsables del delito de homicidio agravado cometido en la persona de Alfonso Jaramillo Vásquez, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y se abstuvo de reconocer los perjuicios ocasionados por el delito, por falta de acreditación de las personas que resultaron afectadas con la conducta punible.

Esta decisión fue impugnada por el apoderado de los procesados, correspondiendo el conocimiento de la apelación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que mediante sentencia de 21 de mayo de 1.999 modificó el fallo del a-quo en cuanto a la pena principal que rebajó a 43 años de prisión a cada uno de los procesados. Inconforme con este fallo el defensor de Jair Antonio Gaviria Ramírez, Jorge Albeiro Ruiz Restrepo y José del Carmen Bayona, presentó demanda de

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 casación, escrito sobre el cual, una vez ajustado a los presupuestos formales del art. 225 del C.P.P. (hoy 212 ley 600) procede esta Delegada a conceptuar acerca de su viabilidad.

1. CONDUCTA PUNIBLE El 24 de enero de 1.998 desapareció en la vereda "Agua Bonita" del corregimiento de San Jacinto del municipio Agustín Codazzi (Cesar) el señor Alfonso Jaramillo Vásquez, quien el 4 de febrero de ese año, luego de la búsqueda emprendida por miembros de la Junta de Acción Comunal de la Vereda de "Agua Bonita" fue hallado en una fosa ubicada en los predios de la finca "Agua Linda", con heridas craneoencefálicas severas efectuadas con arma cortocontundente y fracturas múltiples que produjeron su deceso.

Fueron vinculados a la investigación, como probables autores de esta conducta, José del Carmen Bayona Guerrero, Jair Antonio Gaviria y Jorge Albeiro Ruiz Restrepo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en diligencias de carácter preliminar como son la inspección de cadáver de Alfonso Jaramillo Vásquez, y los testimonios de Arcesio Rodríguez Bernal y Jaime Montaño, la Fiscalía 26 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar abrió la instrucción el 6 de febrero de 1.998, vinculó mediante diligencia de injurada a José del Carmen Bayona Guerrero, Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Ruiz Restrepo, y

resolvió su situación jurídica el 13 de febrero de 1.998, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los sindicados, al primero como probable determinador (autor intelectual) y los segundos como probables autores materiales del delito de homicidio agravado y les negó el beneficio de la libertad provisional. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 Clausurada la etapa instructiva el 4 de marzo de 1.998, el funcionario instructor calificó, el 8 de abril de ese año, el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de José del Carmen Bayona Guerrero, Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Restrepo, el primero en calidad de determinador (autor intelectual) y los otros como autores materiales del homicidio agravado. En la etapa de la causa correspondió el conocimiento de la investigación al Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar, autoridad que luego de avocar el conocimiento del proceso, y correr el traslado de rigor para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión, fijó fecha y hora para la realización de audiencia pública, y una vez efectuada esta diligencia, procedió a dictar sentencia en los términos reseñados al inicio, decisión que fue apelada y confirmada en todos los aspectos, por el Tribunal Superior de Valledupar, a excepción de la pena

principal privativa de libertad, la cual fijó en 43 años de prisión para todos los procesados.

3. LA DEMANDA 3.1. Único Cargo Con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del C.P.P. (hoy 207 ley 600) el actor sostiene que la sentencia del ad-quem se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad, pues se presentaron errores in procedendo, que afectaron el debido proceso consagrado en el numeral 2 del artículo 304 (art. 306 ley 600) en concordancia con el art. 308 num 2 del C.P.P. (art. 310 num 2. ley 600). Igualmente considera que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, infracción que a su vez condujo a la violación del derecho de defensa, por cuanto en sentir del demandante "no se concibe la violación al debido proceso sin violar el derecho de defensa" (fl. 48 del Trib.).

De igual forma afirma que se vulneró el art. 32 de la Carta Política, porque no se reunieron los requisitos de la aprehensión en flagrancia allí establecidos y el 186 ibídem. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 En criterio del casacionista se presentó un error procedimental, desde la vinculación del procesado Bayona Guerrero, puesto que de acuerdo con lo manifestado por el señor Arcesio Rodríguez Bernal, presidente de la Junta

de Acción Comunal de la Vereda "Agua Bonita", se detuvo a José Bayona, Tatiana Villa y Marlón Medina por ser sospechosos de la muerte de Alfonso Jaramillo Vásquez, y de conformidad con su dicho esa captura se produjo "hace casi una semana", situación que concuerda con lo aseverado por Marlón Medina Suncho y con la versión del propio procesado, que manifestó que fue amarrado y torturado por varios miembros de la Junta de Acción Comunal y por miembros del frente 41 de las Farc, durante varios días. De lo anterior se advierte, que Bayona Guerrero fue entregado a la Fiscal por el presidente de la Junta de Acción Comunal y el inspector de Policía de la Vereda de "Agua Bonita", y a pesar de que Bayona ya estaba a su cargo, procedió a librarle nuevamente orden de captura, motivo por el cual los miembros del C.T.I. lo dejaron a su disposición otra vez con un informe de captura, recibiéndole luego diligencia de indagatoria. Reprocha que en el informe del C.T.I. se haya consignado para efectos de judicialización, que Bayona fue aprehendido en la calle 14 con cra. 16 del municipio de Agustín Codazzi, cuando lo cierto es que su captura, de acuerdo con las anteriores versiones se había efectuado con una semana de antelación. Advierte que al acusado no se le capturó en flagrancia, ni por orden de autoridad judicial competente, ni menos por voces de auxilio, lo que se observa es que este había sido capturado una semana antes y lo que hizo la Fiscalía fue continuar con el trámite como en efecto se hizo, empalmando

una jurisdicción de hecho y una jurisdicción de derecho. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que debido a las circunstancias en que se encontraba retenido José Bayona, no tenía ni las facultades síquicas ni físicas para rendir la diligencia de indagatoria. Concluye que no solo fue irregular la vinculación de Bayona, sino también la de Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Ruíz Restrepo a quienes se les hizo parte en la investigación, en atención a lo aseverado por Bayona en Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 la diligencia de indagatoria. Por último solicita a la Honorable Corte decretar la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de indagatoria, "dejando a salvo las pruebas practicadas con antelación a la misma" (fl .49 del Trib).

4. CONCEPTO 4.1. Cargo único Con sustento en la causal tercera del artículo 220 del C.P.P. (hoy 207 ley 600) el actor acusa la sentencia de segundo grado por estar viciada de nulidad, porque en su concepto se vinculó de manera irregular a los procesados José del Carmen Bayona Guerrero, Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Ruiz Restrepo, vulnerándose el debido proceso y por ende el derecho de defensa al igual que los artículos 32 de la C.N. y 186 ibídem.

De una visión completa del cargo se advierten varias falencias de orden

técnico y sustancial que impiden la prosperidad de la censura. El casacionista predica la vulneración del artículo 29 de la C.N., norma de rango constitucional que consagra el principio del debido proceso, del cual se derivan el debido proceso legal, el derecho de defensa, y el principio del juez competente los cuales al ser desconocidos de conformidad con el artículo 304 del C.P.P. (hoy 306 ley 600) generan nulidad. Así mismo señala que se presentó la nulidad consagrada en el numeral 2 del art. 304 del C.P.P., que hace referencia al debido proceso legal, garantía que a pesar de tener origen constitucional en el mismo precepto que el derecho de defensa y poderse afectar en varios casos de forma simultánea, no siempre conlleva a la vulneración de la garantía de defensa, porque cada una responde a contenidos distintos, y por lo tanto su estudio no puede responder a los mismos parámetros de motivación. Así, la vulneración del debido proceso se presenta cuando se presenta una irregularidad que altera la estructura procesal en la etapa de instrucción o en el juzgamiento de Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 manera individual o conjunta y el derecho de defensa a contrario sensu se afecta cuando se le impide al procesado ejercer el derecho material de defensa porque no se le permite allegar pruebas o se le coarta el derecho de

contradicción, o porque carece de defensa técnica de manera parcial o integral a través del decurso procesal. En este orden de ideas, no resulta cierto que cada vez que se afecte el debido proceso, indefectiblemente se infrinja también el derecho de defensa. Pese a que el demandante hace mención al num. 2 del art. 308 del C.P.P. (num. 2 del art. 310 de la ley 600), que establece que quien alegue la nulidad debe demuestra que la irregularidad sustancial afectó las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, no se ocupa de acreditar la trascendencia de ese supuesto yerro in procedendo, es decir señalar los perjuicios que le causó al procesado, y los beneficios que le reportaría a su defendido el reconocimiento de esa nulidad. Por otra parte es necesario entrar a analizar si se presentaron las falencias que menciona el actor en su escrito, referentes a la irregular vinculación de los encartados. Revisada la actuación se observa que con fundamento en las declaraciones de Jaime Montaño y Arcesio Rodríguez Bernal, inspector y presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda de "Agua Bonita" de las que surgieron serios elementos de juicio sobre la probable responsabilidad de José del Carmen Bayona, Jair Antonio Gaviria Ramírez y Jorge Albeiro Ruiz Restrepo, la Fiscal a cargo del caso abrió formalmente la investigación, y ordenó la captura de los citados sujetos, para lo cual se libraron las correspondientes órdenes, las que se hicieron efectivas por parte del C.T.I., cuerpo judicial que procedió a cumplir con las formalidades de

rigor, como son la suscripción de las actas del capturado en la que se les dio a conocer a los individuos los motivos de su aprehensión, y en general los derechos contemplados en el artículo 377 del C.P.P. (decreto 2700 de 1.991, hoy 349 ley 600 de 2000), sujetos que dentro del término legal fueron colocados a disposición del funcionario instructor. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 Resulta incorrecta la postura del demandante al criticar a la autoridad judicial por el procedimiento que llevó a cabo, que en sentir de esta Delegada, no sólo es el adecuado sino el que estaba en la obligación de seguir, pues los funcionarios públicos están sujetos al imperio de la ley y precisamente lo que hizo la Fiscal fue cumplir con cada uno de los requisitos señalados en el procedimiento para la vinculación de los imputados. Se mencionan una serie de irregularidades acerca de que José del Carmen Bayona, estuvo detenido por la Junta Comunal, a lo que se suma que fue objeto de torturas por parte de la guerrilla, pues lo mantuvieron amarrado a un palo, situación que no aparece demostrada, porque inclusive algunos testigos como el inspector Jaime Montaño y Marlon Javier Medina de manera similar afirman que no había guerrilla por ahí, que eso es falso (fl. 81 y 88 c.o. 1).

Así mismo se les realizaron exámenes medico legales a los procesados para establecer sus condiciones físicas y psíquicas, dictaminándose respecto del procesado Jair Gaviria que este no padecía grave enfermedad, y de José del Carmen Bayona Guerrero se predicó no solo su bienestar orgánico, sino también síquico (fl. 102 y 103 c.o. 1). Entonces si según el dicho de José del Carmen Bayona fue objeto de vejámenes físicos y psíquicos por parte de los miembros de la junta de acción comunal y la guerrilla, porque no fueron percibidos en el exámen del perito de medicina legal persona especializada e idónea en la materia?. Lo que si resulta pertinente señalar, es la retención ilegal de que fueron objeto José del Carmen Bayona, su compañera Tatiana Patricia Hernández, Leonardo Fuentes Solano, Eulises Antonio Criado López y Marlon Javier Medina el primero de ellos por el término de 4 días por los miembros de la Junta de acción comunal de la Vereda Agualinda (situación que se acredita con el testimonio de Jaime Montaño fl. 2), puesto que a pesar de que se dieron unas circunstancias de tiempo, modo y lugar que provocaron la reacción airada de la comunidad porque fue descubierto el cadáver de Alfonso Jaramillo Vásquez con evidentes signos de violencia realizadas con Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Radicado 16.943 arma contundente, en una fosa en su propia finca, a lo que se suma la versión de Marlon Javier Medina quien narra el plan delictivo fraguado por Bayona, este actuar no encuentra justificación, porque en un estado social de derecho como el que rige nuestra nación, donde constitucionalmente impera el principio del juez natural consagrado en el artículo 29 de la C.N. solo pueden emprender acciones jurisdiccionales los funcionarios que ex potestate legis - por potestad de la ley tengan la jurisdicción y competencia para avocar la investigación. No pueden los ciudadanos so pretexto de razones de justicia material, entrar a tomarse la justicia por su propia mano, y arrogarse facultades que la Carta Magna ha deferido a la administración de justicia. (art.s 228 y s.s.). Por lo tanto esta conducta debe ser investigada penalmente por la probable configuración de un delito, motivo por el cual el Ministerio Público sugiere a la Honorable Corte la compulsación de copias para que se investigue la probables conductas punibles en que pudieron incurrir los miembros de la Junta de la Acción Comunal y el inspector de policía de la vereda "Agua Bonita" por su conducta. Pero pese a esa irregularidad, es claro que esas falencias fueron antes de cualquier intervención de la autoridad judicial y en modo alguno tienen la virtualidad de afectar las bases de la estructura de la instrucción y juzgamiento, por lo tanto este no es ni el momento ni la vía para entrar a reprochar hechos anteriores que nada tienen que ver con el marco formal de la investigación. No tiene sentido alguno retrotraer el proceso como lo pretende el casacionista a la etapa de instrucción porque se presentó una

anómala situación en la vinculación de los acusados, cuando se denota que desde el principio se respetó el procedimiento penal, y menos entrar a retrotraerla por aspectos que están por fuera del campo procesal. Sobre este punto la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal se ha pronunciado en los siguientes términos: "La retención o la no liberación inmediata de quien hubiere sido aprehendido en circunstancias eventualmente irregulares, es situación paralela al desarrollo procesal que no interfiere con lo substancial de este, ni siquiera en el caso de ser demostrada tal Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Yair Antonio Gaviria Ramíres y otros Radicado 16.943 ilegalidad. Podría generar otras consecuencias, pero no tiene el alcance de invalidar la actuación subsiguiente, a más de que para confrontarla se cuenta con acción pública y con mecanismos procesales."1 El demandante pretende sostener que el procesado José del Carmen Bayona Guerrero, no se encontraba en condiciones físicas ni síquicas para ser escuchado en indagatoria después de una semana de retención indebida, pero esta circunstancia es apenas una suposición del defensor porque de las aseveraciones y el discurrir de la injurada, se advierte la lucidez e integridad física del incriminado sin que la autoridad judicial ni él mismo aseveraran lo contrario en el momento en que daba respuestas a las

preguntas del instructor. De otra parte, mal podría esta hipotética situación extenderse a los demás condenados, como lo pretende, equivocadamente, el censor. En este orden de ideas al no presentarse la falencia referida respecto de la vinculación de los acusados, esta Delegada considera que no puede prosperar el cargo. En estos términos, rendido el presente concepto, el Ministerio Público sugiere a la Honorable Corte, desestimar la demanda, en consecuencia no casar la sentencia proferida el 21 de mayo de 1.999 por el Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar. De los Honorables Magistrados,

JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado en Casación Penal Bogotá,27 de agosto de 2002 1003/2000 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA;. Sala de Casación Penal; Sentencia de 15/05/96; M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; Expediente 9605. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9