PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Sala Penal (23)

Doctor

FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL

Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

E. S. D.

REF: Radicación N° 15.268

La Procuraduría Cuarta Delegada procede a emitir concepto respecto del recurso extraordinario de casación interpuesto en representación de Eglis Zambrano Ulloa contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la condenatoria dictada por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de la misma ciudad por doble homicidio y el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

1. SITUACION FACTICA Sucedieron aproximadamente a las tres de la tarde del 27 de enero de 1996,

en la carrera 24 con calle 59A del barrio “Enciso” de Medellín, lugar donde fueron hallados abaleados y sin vida los cuerpos de Willy Jovany Valencia Quintero y Jorge Alberto Gómez Cartagena, decesos cuya autoría, por el señalamiento de un sobreviviente del ataque, se atribuyó a Eglis Zambrano Ulloa, perteneciente a una de las bandas de milicianos que se disputaban el dominio de la zona.

2. SÍNTESIS PROCESAL Las diligencias se iniciaron en averiguación de los autores de los ilícitos, y durante su curso se anexó copia de algunos testimonios recaudados en otra investigación penal por la que se encontraba detenido Eglis Zambrano Ulloa, que determinaron su vinculación también a la presente causa.

Llevada a cabo la injurada con la asistencia de una defensora de oficio, por

decisión del 22 de noviembre de 1996 su situación jurídica se definió provisionalmente con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal. Extensiones 10415 – 10429 Carrera 5ª N° 15-80 piso 4° Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2 derecho a excarcelación, por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Clausurado el ciclo instructivo, por providencia del 13 de junio de 1997 se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación por los mismos delitos que motivaron la medida cautelar personal, la cual cobró firmeza el día 22 siguiente al no ser objeto de impugnación. La etapa procesal del juicio la adelantó el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, que ante el silencio de los sujetos procesales durante el traslado previsto en el artículo 446 del ordenamiento adjetivo vigente para entonces, de oficio ordenó la práctica de algunas pruebas, y previa la celebración de la vista pública, emitió fallo el 25 de junio de 1998, al condenar al encausado como autor responsable del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos imputados a la pena principal de 38 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, así mismo al pago del equivalente a 2.800 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales. La sentencia fue objeto de apelación por la defensora de oficio y el Tribunal

mediante la suya del 4 de agosto del mismo año la confirmó en su integridad, contra la cual el procesado interpuso el recurso extraordinario de Casación, que sustentó mediante la correspondiente demanda el Defensor de confianza designado. Por auto del 27 de mayo de 1999, la Corte Suprema de Justicia, declaró la demanda ajustada a los requisitos de forma y ordenó el traslado de rigor a la Procuraduría Delegada.

3. RESUMEN DE LA DEMANDA Al tenor del contenido del libelo impugnatorio, son tres cargos los que se invocan y fundamentan contra la sentencia; el primero como principal al amparo de la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de la presentación de la demanda, y los otros dos con el carácter de subsidiarios apoyados en la causal 1ª, inciso segundo, consistentes en la violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de 3 hecho por falso juicio de identidad, y también por error de derecho debido a falso juicio de legalidad. 3.1. - Primer cargo: Se destaca el amparo del artículo 29 de la Constitución Política al debido proceso y al derecho de defensa, que se dice reproduce a manera de norma rectora el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal (Decreto Ley 2700/91), así como también de esta última obra, los artículos 304 numerales 2º y 3º, el cual establece como causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan a tales derechos fundamentes, 246 a 303 que regulan todo lo pertinente a la materia de las pruebas, para

proponer el actor que se case la sentencia impugnada por haberse proferido dentro de un juicio viciado de nulidad, porque al procesado se le designó defensora de oficio a la doctora CLAUDIA LUCIA RIVERA BUITRAGO, únicamente para la diligencia de indagatoria, trascendental medio de defensa para el imputado y medio de prueba para el proceso. Sostiene que la asistencia letrada oficiosa se limitó por la misma Fiscalía Séptima Seccional de la Unidad Primera de Delitos de Vida de Medellín, a la sola indagatoria, y recuerda que de acuerdo con el contenido del artículo 139 del Código Procesal, el defensor designado se entiende hasta la finalización del proceso, tras lo cual subraya que no existía razón jurídica alguna que en este caso explicara el nombramiento oficioso de la profesional para ese sólo acto procesal, a sabiendas que sobrevendrían pruebas adversas al encartado que era necesario debatirlas, la solicitud de la práctica de otras en su favor y providencias susceptibles de impugnación. De acuerdo con las aseveraciones del Letrado, la defensora designada se tomó tan en serio que su actuación únicamente era para la indagatoria, que ninguna actividad realizó en pro de los derechos del sindicado, lo abandonó casi por completo, tanto en la etapa investigativa como en la de juzgamiento, sin contradecir la prueba de cargo. Aduce que ni siquiera se notificó del cierre de la investigación, aunque sí de la Resolución de Acusación, pero sin impugnarla, y también reconoce que alegó de conclusión en el acto público

de juzgamiento, en vista de que le correspondía como deber u obligación, además de la sustentación de la apelación contra la sentencia de primera instancia. 4 Así mismo admite, que si bien a la defensora de oficio se la enteró del interlocutorio del 22 de noviembre de 1996 que resolvió la situación jurídica de su defendido, inexplicablemente se le notificó personalmente el 12 de diciembre del mismo año, cuando dicha decisión debió estar notificada por anotación en Estado. En su concepto, no sólo se vulneró el derecho que constitucionalmente le asistía al sentenciado de tener un defensor de confianza para que lo representara, incluso desde la captura, sino que también se desconocieron las normas que garantizan el debido proceso, porque desde los albores de la investigación el acusado estaba huérfano de defensa y antes de su indagatoria y posterior a ella se recepcionaron una serie de pruebas, especialmente la declaración del señor Jorge León Cano Ospina, que resultaron trascendentales para el fallo de condena. Acota que la mayoría de las pruebas habían sido obtenidas sin contar con defensa técnica, pero así mismo aduce que ni siquiera defensa material existió, dado que se cerró la investigación sin constatar las citas del inculpado y sin mayor esfuerzo investigativo a partir del momento de su definición jurídica provisional. Advierte también que ninguna actividad probatoria hubo por parte del juez de conocimiento de primera instancia, porque estaba demostrado en su sentir que sí bien no se hizo uso del traslado previsto por el artículo 446 del Estatuto Procesal entonces vigente para solicitar pruebas, especialmente la defensa para contrainterrogar al testigo de cargo, fueron muchas las

diligencias que se dejaron de practicar que al no haberlas evacuado la Fiscalía en cumplimiento del principio de la investigación integral debió hacerlo el fallador, en su carácter de funcionario imparcial conforme a lo estipulado en el artículo 249 de la obra instrumental penal. Sostiene, en síntesis, que se dejaron de practicar pruebas tan importantes como las siguientes: “Nunca se llamó a declarar a ADIELA, a pesar de que se encontraba el teléfono para su localización (Folio 71); al tío del procesado HERNANDO MOLINA (Folio 72); al citado como EDGAR FRANCO quien desde un principio señaló a los autores del ilícito como dos sardinos aproximadamente entre 16 y 18 años de edad (Folio 9 fte), tampoco se llamaron a convalidar las declaraciones de los que aparecen en las pruebas trasladadas SANDRA MILENA MESA

RODRÍGUEZ, SANDRA MILENA OROZCO LÓPEZ, JORGE LEÓN CANO

5 OSPINA, GLORIA MARÍA QUINTERO DE VALENCIA, ELDA DE JESÚS CARTAGENA DE GÓMEZ (ver folios 24 a 36); tampoco se llamó al citado como JULIAN (Folio 37 fte) que al perecer pudo haber sido testigo directo de los hechos; ni a MARLENY GALLEGO Y PATRICIA GALLEGO Amigas de JORGE ALBERTO GOMEZ CARTAGENA (Folio 39 fte); ni a CATALINA (Folios 41 y 42) al parecer novia de uno de los occisos, para corroborar si había estado con WILLY JOVANY antes de

los hechos y la propia VERÓNICA citada por JORGE LEON CANO OSPINA (Folios 50 fte). A la vez como se recuperaron esquirlas y proyectil, debieron someterse a estudio balístico para determinar a que arma de fuego pertenecía y establecer si coincidían con las suministradas por los testigos”. De manera pareja, aduce que no se llevó a cabo el reconocimiento en fila de personas del encartado por parte del testigo único que supuestamente lo vio, que se hacía evidente y conducente, porque de bulto aparecía que las características físicas que vio estaban muy distantes de los datos morfológicos que suministró Sandra Milena Mesa Rodríguez Pregona el actor, en conclusión, acerca de la inactividad probatoria, que pudo haber sido una estrategia de la defensa pero no compartida por él, no podía ser considerada como una actitud normal de los servidores judiciales, porque son ellos los que tienen la obligación constitucional y legal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y atender el objeto de la investigación de buscar la verdad; a su juicio, la omisión de la práctica de las pruebas que echa de menos, perjudicó a su defendido, porque si se hubieran allegado a la actuación su situación hubiera variado. Por último afirma que se le dio valor a una prueba trasladada y arrimada antes del inicio del investigativo, la que se allegó por medio de un auto de sustanciación, que no interlocutorio, sin estar vinculado su representado y que por eso a la luz del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal no

podía tenerse en cuenta, porque no se dio siquiera posibilidad de ser controvertida por su defendido. Pide, en consecuencia, anular la actuación desde la vinculación de su pupilo a través de su indagatoria, la providencia que resolvió la situación jurídica, las pruebas que se practicaron sin contar su defendido con defensa técnica cierta, las que se recepcionaron con violación al debido proceso, la 6 resolución que cerró la investigación, la calificatoria del mérito probatorio del sumario, el auto que avocó el conocimiento, la que corrió el traslado para la preparación de la audiencia, la celebración de ésta y los fallos de primera y segunda instancia. En cuanto al alcance o trascendencia de la nulidad, dice que el perjuicio que se causó con las mencionadas providencias interlocutorias y sentencias era ostensible y demostrable porque todas ellas tuvieron como basamento esencial las declaraciones del señor Jorge León Cano Ospina aunadas a las pruebas trasladadas, pero que de haberse ejercido una verdadera defensa material y técnica la situación hubiera variado a favor del sentenciado. 3.2. - Segundo Cargo De manera subsidiaria acusa a la sentencia de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho motivado en falso juicio de identidad , “en cuanto a la forma de interpretar las probanzas reunidas en el plenario”, por apreciar erróneamente algunas pruebas, en especial las de cargo, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal anterior, 29 de la Ley 40 de 1993 que modificó el 323 del Código Penal de 1980, y 1º del Decreto 2266 de 1991, con la

consiguiente exclusión evidente del 2º y el 445 del estatuto procesal anotado. El demandante rememora que el fundamento probatorio del fallo fue en esencia las declaraciones de Sandra Milena Orozco López, Sandra Milena Mesa y la propia exposición inicial de Jorge León Cano Ospina, añadiendo respecto de este último que fue malinterpretado o tergiversado en su contenido y que se le dio un alcance o una significación mayor de la que su dicho infiere. En esencia cuestiona y no encuentra explicación sobre la conclusión de los falladores que se trató de un testigo directo de los hechos, dada la falta de mención de la prueba indiciaria en las sentencias, y por eso pregona que la prueba fue tergiversada al poner en boca del testigo lo que no vio, como quiera que bien pudo percibir los momentos anteriores a los hechos, pero no el desenlace fatal de los mismos. 7 Aduce también que sobre los motivos de las muertes ocasionadas igualmente se distorsiona el contenido de la prueba, porque el testigo informa que se trató de una vendeta de bandas y luego termina negando que él o las víctimas pertenecieran a alguna de ellas. Por último, destaca que “Este testimonio de CANO OSPINA ha sido completamente distorsionado en su contenido material, porque habla inicialmente que escuchó Cuatro (4) tiros que las distancia de fue (sic) de Cuatro a Cinco Metros y luego que la distancia en que se hicieron los disparos se hizo a Metro y medio de las víctimas; pero después terminó diciendo que no vio cuando dispararon contra los muchachos (Folio 48 fte) cuando inicialmente en la Prueba Trasladada afirma que el

único que disparó fue EGLIS y ya luego agrega a FACIO.”. También en cuanto al valor que se le dio a la prueba trasladada del testimonio, de la que dice el censor se desprende que el deponente indicó haber visto una pistola 7.65mm., mientras en su versión inicial señaló una calibre 38, que correspondía a una 9mm, se alega que existió distorsión, máxime cuando la necropsia no indicaba si las lesiones producidas por proyectiles de arma de fuego pertenecían a una de repetición, de carga única o múltiple. Se considera en el libelo de la demanda, que analizada bajo la perspectiva global que manda el artículo 254 y bajo los criterios del 294, ambos del anterior Código de Procedimiento Penal, se debía colegir que la declaración de Jorge León Cano Ospina no era prueba suficiente para condenar, e indica que el Tribunal Superior en definitiva, al valorar y justipreciar la prueba reunida en el plenario, no cumplió con la critica que tales medios deben soportar a la luz de los artículos 254, 273, 282 y 294 de la codificación Procesal Penal. En desarrollo de la censura, también advierte que con relación al único testigo de cargo, sólo una vez declaró ante el funcionario instructor antes de la apertura de la investigación, sin estar enterado el imputado y menos asistido profesionalmente para contradecir la prueba, así mismo, que su versión apareció de manera insólita como prueba mal trasladada. 8 Dentro del mismo cargo considera el actor que también debe destacarse el hecho de que los servidores judiciales ignoraron por completo otras pruebas que a su juicio descartaban la veracidad del testigo de cargo y confirmaban,

por el contrario, la negativa del acusado sobre su autoría de las muertes. Es decir, alega que fuera del falso juicio de identidad en relación con la declaración del testigo único de cargo, se incurrió también en otro error de hecho por falso juicio de existencia, por no tener en cuenta unas pruebas. Se refiere a la constancia del auxiliar Pedro Parra Bonolis y al informe presentado por el Cuerpo Técnico de Investigación, que señalan como autores de la doble occisión a sujetos con apodo y edades harto diferentes a las del procesado, y de cuyos medios dice que no fueron considerados por los juzgadores no obstante que fortalecían la incertidumbre o la duda que por disposición legal se debía resolver a su favor. La violación se presentó en definitiva, según el demandante, por un error manifiesto de hecho al dar por probado sin estarlo la autoría del sentenciado en la delincuencia investigada. Por tanto, solicita casar la sentencia y absolver al procesado, por aplicación del principio «in dubio pro reo». 3.3. - Tercer Cargo Sostiene que existió una violación indirecta de la ley sustancial, “por haberse aplicado indebidamente los Artículos 247 del C. de P. Penal y Art. 29 de la Ley 40 de 1993 (Que modificó el Art. 323 del C. Penal) y el Art. 1 del Decreto 2266 de 1991; y se dejaron de aplicar o hubo una falta total de aplicación de las Normas 2 y 445 de la Obra Instrumental Penal, en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del Procesado”.

El demandante también destaca que de acuerdo con el principio de la necesidad de la prueba de que trata el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, y cuando aquella es trasladada para que tenga validez debe notificarse o ponerse en conocimiento de los sujetos procesales. 9 Según su alegato, expuesto a continuación, se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, “en cuanto a la forma de incorporar la prueba al expediente”, singularmente por haber sido allegadas a la actuación fotocopias de las declaraciones de Jorge León Cano Ospina (folios 32 a 33), Sandra Milena Mesa Rodríguez (folios 25 a 27), Sandra Milena Orozco López (folios 28 a 31), Gloria María Quintero de Valencia (folios 34 a 35 fte.) y de Elda de Jesús Cartagena de Gómez (folios 35 fte y vto), carentes todas de la debida autenticación que exigía el Articulo 225 del Código Procesal Penal y sin haber sido en ningún momento puestas en conocimiento de las partes. En su sentir, el error de los funcionarios radicó en dar validez a unas pruebas que por ellos mismos se consideraron mal incorporadas al expediente, y especialmente aduce que la Sala Penal del Tribunal cuando concluyó que la falta de notificación de la prueba trasladada conforme lo exigía el artículo 186 del Código Penal, no le restaba valor a los testimonios de cargo, con esa posición violentó el principio de no contradicción, porque resultaba ilógico que destacara la forma ilegal de la aducción de la prueba y sin embargo le diera validez. Señala que la irregularidad es ostensible y trascendente porque a pesar de

quedar la declaración de Jorge León Cano Ospina que se tomó equivocadamente como prueba directa y se le dio credibilidad, sirvió como fundamento para su fortaleza, tal como se admitió expresamente, la prueba ilegalmente trasladada, pero que desaparecida, el fallo se derrumba, como quiera que el testimonio no sólo queda como único sino también endeble, débil, inconsistente, no coherente, impreciso e incompleto y así pierde su fuerza vinculante y deja el camino expedito para la aplicación del principio del «in dubio pro reo». Además enfatiza, por último, como digno de tener en cuenta que la prueba mal incorporada al proceso se allegó a la actuación cuando todavía no estaba vinculado su defendido y nunca se lo notificó de las diligencias trasladadas.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA 4.1. Primer cargo

10 El carácter extraordinario de la casación implica que una vez establecido el recurso en los términos y los requisitos legales, su ejercicio debe ceñirse a las exigencias de las leyes procesales que la regulan; la tendencia a la flexibilización del rigorismo excesivo en aras de la eliminación de obstáculos al derecho a la tutela judicial efectiva no conlleva al extremo de convertir la demanda en un escrito de libre formulación. Esta debe contener, por el contrario, la indicación en forma clara y precisa de los fundamentos de la formulación de los cargos, según lo establecía el artículo 225 de la legislación derogada y ahora el 212 numeral 3° de la nueva codificación procesal penal, de tal suerte que se exige de cada reparo a las presunciones de legalidad y acierto del fallo judicial, una argumentación metódica,

concreta y exacta, lógica y coherente, que trascienda en una reflexión organizada conforme al principio de autosuficiencia. Al obligado respeto de la técnica casacional decantada tras largos años por la jurisprudencia en acatamiento a la normatividad legal, no escapa la causal tercera de casación, no obstante respecto de ella se admite cierta libertad en su proposición y desarrollo, porque ante todo se debe obedecer a los principios que gobiernan la materia de las nulidades, como son los de taxatividad, prioridad, convalidación, trascendencia y residualidad, tal como lo ha precisado la misma doctrina jurisprudencial. El actor en manera alguna cumple con tales requerimientos, por cuanto se refiere al texto completo del artículo 29 de la Constitución Nacional e indistintamente cita los numerales 2° y 3° del artículo 34 del Estatuto Procesal Penal que consagraban como causales de nulidad la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso y la violación al derecho de defensa, respectivamente, y si bien pregona de manera expresa que se incurrió en omisiones graves perjudiciales a esta última garantía fundamental, dentro del mismo cargo expone diferentes irregularidades presuntamente constitutivas de quebrantos al debido proceso, uno y otro derecho fundamental que diferencia el mismo texto constitucional y desarrolla de manera independiente la ley como surge de los artículos 304 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la época de la demanda y 306 de la Ley 600 de 2000 actualmente en vigor. Sin priorizar el orden para su estudio, tampoco precisa en realidad el alcance de las supuestas transgresiones, señalando simplemente que debía anularse la actuación desde la

indagatoria del procesado, pero también la providencia que definió provisionalmente su situación jurídica, la que cerró la investigación y calificó 11 el mérito probatorio del sumario, el proveído que corrió traslado a los sujetos procesales, citó para audiencia publica e incluso la sentencia de primera y segunda instancia, con lo cual sólo consigue sembrar confusión debido a lo elemental que resultaba concluir que invalidado lo primero forzosamente quedaba sin efecto lo demás. Un repaso a todos y cada uno de los reparos en los que finca su afirmación de la violación del derecho de defensa, permite concluir, en primer lugar, que no se desconoció el derecho a la asistencia de un abogado escogido por todo sindicado que consagra el artículo 29 de la Carta Política, o defensor de confianza como comúnmente se lo llama, porque enterado el sentenciado en el momento de la indagatoria de su derecho a nombrar un abogado titulado que lo representara, precisamente debido a su manifestación de no tener a quien designar, se le nombró defensora de oficio como también lo autoriza la Constitución y la ley, a la doctora CLAUDIA LUCIA RIVERA BUITRAGO, profesional del derecho que asumió el cargo y juró cumplir bien y fielmente con el mismo. El derecho a la asistencia permanente de un Abogado, durante la investigación y el juzgamiento, tampoco se advierte que se hubiera afectado, así aparezca la constancia en el Acta que el Despacho designó a la Letrada “para esta diligencia” (entiéndase la indagatoria), porque la voluntad del funcionario instructor no está por encima de la del legislador cuando

estableció en el artículo 139 del Estatuto Procesal Penal vigente para la época y lo reitera en la codificación actual, que el nombramiento del defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entenderá hasta la finalización del proceso, de allí que con base en dicho texto la jurisprudencia viene sosteniendo reiteradamente que aquellas constancias que desconozcan el mandato legal, carecen de validez1. La restricción de la designación del defensor de oficio a la sola diligencia de indagatoria, no lo releva de cumplir el cargo, mientras no sea reemplazado por otro de confianza o de la Defensoría Pública, y en este asunto particular, 1 Sentencias de Casación del 17 de enero de 2002 y del 5 de septiembre del mismo año, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. “La Corte ha dicho que las constancias que circunscriben la actividad de la defensa oficiosa a la sola diligencia de indagatoria se entienden no escritas, y no relevan por tanto al defensor de cumplir el encargo encomendado mientras no concluya el proceso, o sea sustituido, porque el funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar el claro contenido del artículo 139, ni contravenir sus fundamentos filosóficos y políticos, soportados en la necesidad de garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho de defensa técnica, y extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa con relevos caprichosos, y sustituciones sucesivas”. 12 no suscita dudas de ningún género, que la profesional designada de oficio continuó con el ejercicio de su función, y extraño, por decir lo menos, se

manifiesta la queja del censor alegando que ya debía haberse surtido por anotación en Estado, por su notificación personal de actuaciones posteriores, específicamente de la providencia que privó jurídicamente de la libertad a su defendido, cuando ello redundaba cabalmente en beneficio de una mayor garantía al prolongar las posibilidades de opugnación. La actuación de la defensora de oficio, desmiente rotundamente que su designación sólo para la indagatoria la hubiera tomado muy en serio, porque tampoco consulta la verdad que ninguna otra actividad hubiera realizado, pues, lo primero que conspira contra la afirmación del recurrente, es su propio reconocimiento de que se notificó personalmente de la Resolución de Acusación, y que además de su intervención en el acto público de juzgamiento impugnó y sustentó la apelación de la sentencia ante el Superior. El abandono por completo del incriminado durante las etapas del proceso, que arguye el censor, no logra demostrarlo, y contrario a su aserto no se trató de una mera presencia nominal de la representante judicial, ya que ejerció actos positivos a favor de su representado tanto así que durante la audiencia pública se ensañó sobre el testigo de oídas, atacó por su insularidad la declaración de Jorge León Cano destacando las incongruencias que a su juicio encerraba y arremetió contra la prueba indiciaria al calificarla de insuficiente para soportar una condena; así mismo, en su memorial anexo a tal diligencia reparó sobre las otras declaraciones obrantes por considerar que no les constaba que el procesado hubiera disparado, y solicitó la aplicación del principio de resolución de duda según

los artículos 2º y 445 del anterior ordenamiento procesal, alegaciones que eran expresión real de las posibilidades de defensa que objetivamente ofrecía el proceso y que fueron sopesadas pero no aceptadas en el fallo. Tampoco la garantía de una eficaz defensa depende del éxito de la argumentación, por cuya razón su eventual vulneración no puede estructurarse a partir de la simple discrepancia con la estrategia hecha en beneficio del sindicado, pues el desdeño de las actuaciones de defensores precedentes a quien las critica, simplemente traducen una personal y subjetiva apreciación de la forma como debió orientarse la defensa, por eso ninguna fuerza invalidante tiene el razonamiento del recurrente cuando 13 descalifica la intervención en la Audiencia Pública de la defensora de oficio de “breves consideraciones”, ni tampoco cuando añade que no comparte su inactividad probatoria que pudo haber tenido como estrategia de defensa. Por parte del casacionista no se advierte ningún esfuerzo en demostrar qué pruebas y diligencias se practicaron de espaldas al procesado y a la defensora a partir del momento de la notificación de la medida cautelar personal; al revés, admite que luego de esta decisión judicial el funcionario instructor se limitó a comunicarla a otras autoridades y procedió, “sin que el proceso tuviera ninguna actividad”, casi nueve meses después a cerrar la investigación, sin que quepa aceptar la falta de defensa técnica, por las razones a las que alude la demanda, porque, de un lado, reconoce el mismo Letrado que la mayoría de las pruebas entre ellas el testimonio de cargo que sirvió de fundamento a la sentencia se recaudaron en la fase de

investigación preliminar, etapa en la que no existe controversia, cuando obviamente todavía no había sido vinculado el autor de los hechos, y de otro extremo es de sabiduría elemental que el derecho de contradicción de la prueba no sólo se ejerce a través del contrainterrogatorio que es una de sus manifestaciones, sino también cuando se la conoce y somete a la pertinente crítica con la presentación de alegato, la interposición de recurso y la intervención oral en el juicio, como también que el ejercicio del derecho de impugnación es una facultad y no una obligación del defensor, que corresponde más a la prudencia y oportunidades propias de la táctica de defensa. En realidad se limita a indicar la práctica de las pruebas sustento de la sentencia antes de la apertura formal de la investigación cuando se hallaba huérfano de defensa el imputado porque todavía no había sido vinculado legalmente al proceso, pero de esta escueta argumentación no es posible deducir ninguna irregularidad trascendente al derecho de defensa, sencillamente en atención a su olvido de que con arreglo a los artículos 321 y 323 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto, durante la etapa de investigación previa podían practicarse todas las pruebas que se consideraran necesarias para el esclarecimiento de los hechos y tenían el carácter de reservadas, sin perjuicio de su conocimiento del imputado que hubiera rendido versión libre y espontánea. Se alude a la inexistencia de la defensa material, por la falta de verificación de las citas de la i