PGN - RECURSO DE INSISTENCIA - Definición

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL.

Recurrente: Fiscal Primero Delegado de Vélez-Santander

Procesado: Honorio Melo Traslaviña.

Delito: Homicidio

Radicación No 28656 Se pronuncia esta representación del Ministerio Público sobre el recurso de insistencia que solicita el Fiscal Primero Delegado de la Seccional de VélezSantander, frente a la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de noviembre de 2007, mediante la cual decidió inadmitir la demanda de casación interpuesta por el funcionario contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Gil, que confirmó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, a favor de Honorio Melo Traslaviña, quien fuera procesado por el delito de homicidio. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron descritos por la Sala Penal de la Corte en los siguientes términos: “El 10 de febrero de 2006, a eso de las cinco de la tarde, luego de culminar una jornada de trabajo comunitario, se dirigían hacía sus casas ubicadas en la vereda el Recuerdo del municipio de la Paz, los labriegos Honorio Melo Traslaviña, su tío Desiderio Traslaviña, y el amigo de estos Bernardo Olarte. A cien metros de la residencia de Desiderio Traslaviña y por motivos que no pudieron establecerse, se presentó una riña entre Desiderio Traslaviña y su sobrino, y es así como se toman recíprocamente del cuello, sin que la situación hubiese pasado a mayores, por la

oportuna intervención del señor Olarte, quien los disuadió. Desiderio Traslaviña decide continuar el camino hacía su casa, llevando consigo un recipiente de gasolina, no sin antes decirle a su sobrino que luego arreglaban el problema. Posteriormente Desiderio Traslaviña se devuelve, y tras destapar el recipiente que llevaba, arroja el combustible contra Honorio Traslaviña y Bernardo Olarte, y de inmediato extrae su machete y se lanza a atacar a su sobrino, que igualmente esgrime el suyo y se defiende de la agresión. En el primer lance las armas chocan y nadie sale herido, pero luego Honorio Melo Traslaviña logra esquivar el ataque de que era víctima, y asesta a su pariente un machetazo en el cuello que le provoca la muerte casi de manera inmediata. Al día siguiente Honorio Melo Traslaviña se presentó en la Fiscalía Quinta Seccional de Vélez y dio cuenta de lo ocurrido” Tras las audiencias de formulación de imputación y de acusación, se celebró la audiencia preparatoria, en cuyo decurso la defensa enunció como única prueba para presentar en el juicio, la declaración de Bernardo Olarte, testigo presencial de los hechos, mientras que el Fiscal suministró una lista de cerca de 20 testigos, entre familiares y conocidos de la víctima, así como de funcionarios de la Policía Nacional y del CTI que habían tenido conocimiento del suceso. Paso seguido, y a luz del artículo 357 de la ley 906 de 2004, la Juez corrió traslado a las partes para que concretaran las pruebas con las que sustentarían su

pretensión en el juicio, procediendo el fiscal a solicitar, en primer lugar, el testimonio de todas las personas antes enunciadas, y en segundo término, la declaración de Bernardo Olarte Quiroga, con la precisión de que éste fuera tenido en cuenta como testigo de la Fiscalía para poderlo interrogar en forma directa. A su turno la defensa ratificó la solicitud del mismo testimonio, pretensiones probatorias acogidas por el Juez. Ya en desarrollo del Juicio Oral, se recibieron 8 de las iniciales declaraciones solicitadas por el fiscal, y luego el Juez llamó al estrado a Bernardo Olarte, otorgando al Fiscal el uso de la palabra para que procediera a su interrogatorio, a lo cual no quiso acceder éste, argumentando que aquel no era testigo propio sino de la defensa, no obstante que en la grabación de la audiencia preparatoria aparece solicitando a Olarte como testigo de la Fiscalía para interrogarlo directamente. Ante tal circunstancia, la Juez dio a la defensa la oportunidad de interrogar al testigo Olarte, y una vez finalizada su intervención, otorgó nuevamente la palabra al Fiscal para que lo contrainterrogara, a lo cual también se negó, aduciendo que la Juez había incurrido en una irregularidad lesiva del debido proceso. Realizadas las alegaciones finales, el Juez a-quo anunció que el sentido del fallo sería absolutorio, en aplicación del principio de in dubio pro reo, tal y como se formalizó en la respectiva sentencia de primer grado, la cual fue apelada por el Fiscal y el Ministerio Público. El Tribunal Superior de San GilSala Penal, al resolver la apelación confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, con

base en la cabal acreditación de la eximente de responsabilidad consistente en obrar en legítima defensa.

LA DEMANDA DE CASACION.

En un solo cargo el demandante aduce el desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de las garantías debidas a cualquiera de las partes, y en este caso a la Fiscalía General de la Nación. Estima que la Juez desconoció las formas propias del juicio, pues sin haber agotado la práctica de los testigos de la Fiscalía, ordenó escuchar al único testigo de la defensa, y en las sesiones siguientes continuó con los demás testigos del ente acusador. En su criterio, a Bernardo Olarte, como testigo de la defensa, se le debió escuchar una vez agotada la totalidad de los testigos de cargo, pues lo contrario implica limitar las garantías procesales de la fiscalía, a efectos de impugnar la credibilidad del testigo con el interrogatorio directo o el contrainterrogatorio, si hubiere sido necesario. 2 Con base en lo anterior, el demandante solicita a la Corte Casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad por violación de garantías fundamentales.

EL FALLO QUE INADMITE LA DEMANDA DE CASACION.

Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2007 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda. Advierte la Corte, en primer término, que el demandante alega la estructuración de un vicio ligado a un aparente desconocimiento del rito procesal para la aducción de un testimonio en el juicio oral, y en tal sentido, la vía seleccionada para

censurar la irregularidad es equivocada, porque de ser cierto y trascendente el yerro, el mismo únicamente afectaría el medio probatorio en particular, y no la estructura del proceso, luego la vía correcta de ataque era el error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad del testimonio censurado, y no la nulidad por violación al debido proceso. De esta manera, el censor confunde, según la Corte, los conceptos de debido proceso en sentido general y debido proceso probatorio, y las consecuencias procesales que se derivan de la vulneración a cada uno de ellos.

Y agrega la Corte: “ además de la equivocada selección de la vía de ataque, es necesario destacar también que el libelista, en desarrollo de la audiencia preparatoria solicitó la declaración de Bernardo Olarte Quiroga como testigo propio de la Fiscalía, y para ser interrogado por esta, como lo demuestran las grabaciones magnetofónicas de la referida audiencia. Además, solicitó la declaración de 19 testigos más, entre familiares, conocidos del occiso, policías y miembros del CTI, mientras que la defensa únicamente solicitó el testimonio de Olarte, y la opción de interrogar a los testigos solicitados por la Fiscalía.

A tales pretensiones probatorias, dice la Corte, accedió la Juez, ordenando recibir en el juicio oral el testimonio de Bernardo Olarte, testigo presencial de los hechos, solicitado por el fiscal y por la defensa, es decir, como testigo común de las partes. Por ello, añade, “ no es consecuente la posición asumida por el Fiscal una vez iniciado el juicio, consciente de que en anterior oportunidad el debate fue aplazado

por inasistencia de sus declarantes, y en la nueva fecha habían concurrido menos de la mitad de ellos, al llamar el Juez al estrado a Bernardo Olarte, testigo común de las partes, sin fundamento fáctico ni jurídico alguno se negó a evacuar la prueba, con el argumento de que no la había solicitado sino que le pertenecía a la defensa, no obstante que la Juez le permitió escuchar la grabación donde de viva voz y en la oportunidad pertinente reclamó su práctica”. Ante tal constatación, el fiscal admite que se practique la prueba, anunciando desde ese momento, que según su particular criterio, constituye una irregularidad procesal, pues antes de escuchar a Olarte debieron ser evacuadas todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía. Una vez practicado el testimonio, se niega a contrainterrogar, con el mismo argumento. En tal orden de ideas, en la providencia que inadmite el recurso la Corte estima que “carece de sustento serio la pretensión de nulidad del demandante, pues no es verdad que arbitraria y equivocadamente la Juez hubiese alterado el orden probatorio, y en este caso, la recepción de la prueba testimonial, dado que ante la inasistencia de algunos testigos solicitados por el fiscal, y una vez evacuadas las declaraciones de la mitad de ellos, en cumplimiento de los principios de concentración, inmediación, legalidad, contradicción y publicidad, convocó a 3 declarar a Bernardo Olarte, solicitado como testigo común de la parte acusada y acusadora, según la constancias procesales. “La confusión del recurrente estriba en considerar que como la defensa descubrió

el citado testigo, le pertenece sólo a ésta. Ello desconoce la dinámica y la lógica del sistema de enjuiciamiento acusatorio, pues en tal contexto “ una vez que las partes han descubierto, al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, los elementos materiales probatorios con los que pretenden sustentar su pretensión, tal publicidad de las armas que cada una esgrimirá, permite al adversario optar incluso por la solicitud de un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva, y en beneficio de sus intereses”. Lo anterior, agrega la Corte, “también encuentra explicación en el principio de “comunidad de la prueba”, que aplicado a la sistemática procesal de la ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento probatorio, la parte que lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo, con la pretensión de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio. La segunda circunstancia que denota la confusión del recurrente tiene que ver con la oportunidad para practicar a un testigo el llamado “interrogatorio directo”. Según el artículo 391 de la ley 906 de 2004, el testigo será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba, y la parte distinta, si lo desea, podrá contrainterrogarlo, es decir, formularle preguntas relacionadas con el interrogatorio directo. Según la citada norma, después de ello la parte que pidió el testimonio tendrá un nuevo turno para preguntar al testigo, lo que se conoce como “redirecto”, para finalizar la parte antagónica con otro turno, si es su deseo, para

contrainterrogar al testigo acerca de las respuestas dadas en el “redirecto”. En este caso no se desconocieron dichas reglas, porque simplemente el fiscal rehusó llevar a cabo el interrogatorio directo que le correspondía, una vez le fue concedida la oportunidad, e incluso se negó a contrainterrogar, tras ser evacuada la prueba por la defensa. Más adelante señala la Corte que en la dinámica del nuevo sistema procesal puede el Juez, a voluntad o a petición de parte, alterar el orden de la práctica de las pruebas señalado en la audiencia preparatoria. En efecto: si las pruebas tienen como finalidad “llevar al conocimiento del Juez , más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe”, atendiendo criterios de verdad y justicia material, es imperativo aceptar que el orden previsto en la codificación adjetiva para las pruebas en general y respecto de algunos medios probatorios en particular ( testimonio), es apenas sugerente, gozando el director del juicio de la posibilidad de alterarlo, cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el mas seguro descubrimiento de la verdad, pues en determinados casos, debido a sus particularidades, resulta conveniente y hasta necesario, obtener primeramente los datos provenientes de una determinada prueba, para luego confrontarla con otras; o bien que para poder examinar adecuadamente algún testigo o perito, sea menester con anterioridad contar con los datos que se pueden obtener de otro medio probatorio”, En conclusión, con respaldo en autorizada doctrina, afirma la corte que “el orden de incorporación de la prueba, en principio es un asunto que le compete al

Presidente del Tribunal, quien en todo caso debe satisfacer el principio de “igualdad de armas”, que en el presente evento se observó a cabalidad. Así las cosas, y con apoyo en los argumentos antes señalados, la Corte decide inadmitir 4 la demanda de casación presentada por el Fiscal Primero Seccional de Vélez – Santander.

LA SOLICITUD DEL RECURSO DE INSISTENCIA.

El fiscal recurrente señala, en primer término, que efectivamente se vulneró la estructura del debido proceso penal, por cuanto el testimonio de Bernardo Olarte lo descubrió la defensa en la audiencia de acusación, y en la audiencia preparatoria fue anunciado por el mismo sujeto procesal para sustentar su teoría del caso. La Fiscalía, por el contrario, no relacionó dicho testigo en el escrito de acusación, no lo descubrió en la audiencia de acusación, ni en la audiencia preparatoria explicó su conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad de escuchar el testigo. Dice que en los registros magnetofónicos no aparece que el Fiscal haya solicitado como testigo a Bernardo Olarte, como lo señala equivocadamente la Corte, pues únicamente solicitó que se le concediera la posibilidad de interrogar directamente al testigo una vez lo hiciera la defensa, lo cual no lo convierte en un testigo del fiscal. Así las cosas, dice, la vulneración de las formas propias del juicio surge al haber escuchado la Juez el testigo de la defensa, sin que la fiscalía hubiese presentado a su principal testigo de cargo ( Aleida Ruiz, esposa del occiso), lo que dio al traste con su teoría del caso. Agrega, de manera confusa, que con ello se desconocieron los principios de legalidad y concentración, por pretermisión de un

acto procesal expresamente señalado por la ley. Anota, en una concepción muy particular de la práctica del testimonio, que sólo pretendía que una vez se produjeran los interrogatorios directo y redirecto de Bernardo Olarte, así como los contrainterrogatorios directo y redirecto, se le permitiera la posibilidad de interrogar directamente a Olarte sobre temas no abordados por la defensa. Aduce que el fiscal no descubrió al testigo, ni aludió a la conducencia, pertinencia y utilidad del testigo, y por ello mal puede ser considerado como testigo común de las partes. En su criterio, la tesis postulada por la Corte conduce a que la Fiscalía pueda solicitar una prueba en la audiencia preparatoria sin que antes la hubiere relacionado en el escrito de acusación o la hubiere descubierto en la audiencia de acusación, o expuesto en la misma sobre su utilidad, necesidad, pertinencia y conducencia. Si ello es así, dice, no tendría sentido el descubrimiento de la prueba durante la audiencia de formulación de acusación, incluso los favorables al procesado, ni tampoco la norma del artículo 346 del C.P.P, según la cual si no se descubren en este momento, no podrán ser aducidas posteriormente ni tenidas en cuenta en el juicio. Insiste una y otra vez con argumentos confusos en que Bernardo Olarte no es testigo de la Fiscalía, y por tal razón no lo contrainterrogó ni lo interrogó de manera directa. Luego aduce que como estrategia deseaba interrogar a su testigo estelar Aleida Ruiz, al final de su turno, y la Juez ha debido permitir ello, sin disponer antes la

práctica del testimonio de Bernardo Olarte, para modificar así el orden de presentación de los testigos. 5 Bajo tal perspectiva, solicita a esta representación del Ministerio Público que insista ante la Sala Penal de la Corte para que admita la demanda de casación en el caso de la referencia. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA. “La ley 906 de 2004 regula el recurso extraordinario de casación a la luz de los cambios que en el ordenamiento jurídico devienen de la implantación constitucional del estado social y democrático de derecho y del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución. Es así como en el artículo 181 lo define como “ un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías fundamentales” Al señalar el estatuto procesal penal que la casación procede contra “sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos”, elimina cualquier requisito formal de procedibilidad del recurso relacionado con el quantum de la pena o la autoridad que profiere la sentencia objeto de casación. No obstante, como mecanismo tendiente a racionalizar el uso del recurso, ante la amplitud de eventos en los que procede en la nueva legislación procesal, el legislador previó para la Corte la facultad de no seleccionar aquellas demandas de casación en las que el demandante carezca de interés para recurrir, se prescinda de señalar la causal, no se desarrollen los cargos, o cuando se advierta fundadamente que no se requiere el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, que son, de conformidad con el artículo 180 de la ley 906 de 2004, la

efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inflingidos a estos y la unificación de la jurisprudencia”1. Igualmente la ley 906 de 2004 prevé un recurso de insistencia contra providencia que inadmite una demanda de casación, el cual puede ser presentado por un Magistrado disidente o por el Ministerio Público, con el objeto de que la Sala Penal de la Corte reconsidere su decisión, y acepte abordar el estudio a fondo del asunto concreto, es decir, de los cargos que el casacionista postuló en la demanda que no fue seleccionada. Bajo tal perspectiva, será viable elevar recurso de insistencia cuando se advierta de manera ostensible que las motivaciones de la Corte para inadmitir la demanda de casación carecen de respaldo y peso argumentativo, o que atendiendo a los fines de la casación antes mencionados, se estime imperativo el estudio del caso en dicha sede, para efectos de llevar a cabo el control constitucional, que constituye la esencia y cometido preferente del recurso. No es ello lo que ocurre en el presente caso, pues revisada la providencia de la Sala penal de la Corte mediante la cual decide no seleccionar la demanda, al igual que los argumentos que expone el fiscal para solicitar la insistencia, se observa palmariamente que ningún derecho fundamental ni garantía se lograría preservar con el estudio del proceso en la Corte, habida cuenta que en la sentencia de instancia no es ostensible la configuración de ningún vicio in procedendo o in iudicado, a lo cual se suman los desatinos técnicoconceptuales en que incurre el

casacionista, los cuales impiden precisar el sentido y alcance de sus pretensiones, como lo señaló la Sala Penal en la sentencia de inadmisión. 1 Ver en Sanjuán Gálvez Jorge Enrique y Díaz Soto José Manuel. “ Los Fines de la Casación”. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios Para el Ministerio Público. 2007. Págs 7381. 6 El argumento central del recurrente apunta a que el Juez vulneró las formas propias del juicio, al permitir que se recibiera el testimonio de Bernardo Olarte, testigo de la defensa, sin que se hubiese agotado previamente la práctica de todas las pruebas solicitadas por el Fiscal del caso, y especialmente el testimonio de Aleida Ruiz, esposa del occiso, que según el casacionista era la declarante estelar que le permitiría sustentar su teoría del caso. Cabe advertir que en la demanda se observan palmariamente las deficiencias técnico conceptuales que anota la Corte, pues si el demandante pretende controvertir o desestimar la validez de un medio probatorio concreto, y en este caso el testimonio de Bernardo Olarte, debió escoger como vía de ataque el error de derecho por falso juicio de legalidad, y no solicitar la nulidad de la actuación, pues tal yerro no afecta la estructura del proceso, como equivocadamente lo pregona. De esta manera, el casacionista confunde los conceptos de debido proceso y debido proceso probatorio, lo que muestra desde un primer momento la inconsistencia de su argumentación. Pero aún suprimiendo mentalmente tal yerro, en lo sustancial tampoco le asiste razón al señor fiscal recurrente, pues las constancias procesales muestran que

efectivamente Bernardo Olarte era un testigo común de la defensa y la fiscalía, como lo acreditan las grabaciones magnetofónicas donde el representante del ente acusador, durante la audiencia preparatoria, solicita interrogar a tal testigo durante el juicio oral. En la solicitud del recurso de insistencia, el fiscal aduce que Olarte no era su testigo porque no lo descubrió en la audiencia de acusación, ni se refirió a su pertinencia, conducencia y utilidad durante la audiencia preparatoria, como si lo hizo la defensa. Tal punto de vista, sin embargo, no solo constituye un argumento sofístico, sino que revela un ostensible desconocimiento de la dinámica y de las reglas que integran el régimen probatorio en el nuevo sistema de enjuiciamiento. En efecto, y como atinadamente lo indica la Corte en la providencia que inadmite la demanda de casación, la prueba no le pertenece exclusivamente a la parte que la descubre durante la audiencia de acusación, o que se refiere a sus requisitos de validez durante la audiencia preparatoria, pues en virtud del principio de comunidad de la prueba, un mismo elemento de convicción puede ser decretado para apoyar simultáneamente la teoría del caso del fiscal y de la defensa, como ocurrió en el caso bajo estudio. En tal sentido, cuando el fiscal solicita interrogar a Bernardo Olarte sobre aspectos no abordados por la defensa, materialmente lo está solicitando como testigo de la fiscalía, pues si no lo fuera, únicamente tendría la posibilidad de llevar a cabo los contrainterrogatorios directo o redirecto. Así pues, no cabe duda que Olarte fue decretado como testigo común de las

partes, y en tal sentido bien tenía la posibilidad el Juez de instancia de ordenar su práctica en el decurso del espacio destinado a escuchar los declarantes solicitados por el Fiscal. No obstante, en vista de la actitud temeraria del Fiscal, quien en claro desafió de la lógica, las evidencias y la racionalidad, se negó a interrogar el testigo que había solicitado, la Juez permitió a la defensa proceder de conformidad. Una vez agotado el interrogatorio de la defensa, el Juez instó nuevamente al fiscal para que contrainterrogara al testigo, o le formulara las preguntas sobre temas no abordados por la defensa, posibilidad que había reclamado en la audiencia 7 preparatoria, y el Fiscal, con la misma posición obstinada, de nuevo se niega a intervenir. En tal sentido, el señor Fiscal no muestra consideración alguna por la administración de justicia, pues la desgasta al plantear un debate sin vocación alguna de éxito, habida cuenta que en el caso concreto no se vulneró el orden probatorio, no sólo porque Olarte era testigo común de las partes, sino porque además, como acertadamente lo indica la Corte, el Juez puede alterar, en determinadas circunstancias, el orden de la práctica de las pruebas sentadas en la audiencia preparatoria, cuando lo estime conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el descubrimiento de la verdad, preservando desde luego el principio de igualdad de armas, como ocurrió en el caso objeto de análisis. En este orden de ideas, y ante la fragilidad de los argumentos del fiscal, que se sustentan en un entendimiento equivocado del régimen probatorio previsto en la

ley 906 de 2004, esta representación del Ministerio Público considera que no es viable presentar el recurso de insistencia que se solicita, pues en la providencia que inadmite el recurso, la Sala Penal de la Corte explica de manera razonable cuales son las deficiencias técnicas que imposibilitan la selección del mismo, y porque adicionalmente, no se observa ninguna circunstancia que en este caso torne imperativo o aconsejable el estudio a fondo de la demanda. Ello es así, por cuanto la revisión de la sentencia de instancia en este caso no conduce al cumplimiento de los fines del recurso, ya que ello no se traduciría ciertamente en la efectividad de ningún derecho material o restablecimiento de las garantías de los intervinientes, que no fueron ciertamente conculcadas, ni mucho menos a la reparación de algún agravio o en la unificación de la jurisprudencia. Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación penal no accede a la solicitud de presentar recurso de insistencia, elevado por el Fiscal Primero Seccional de Vélez - Santander.

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado Para la Casación Penal Bogotá. D.C 29 de enero de 2008. Radicación No 28656. 8