PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Declararse infundado por haberse fallado en co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 149 / 2010

Bogotá D.C., 22 de junio de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente ( E ) Doctora GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 37.787 (11001032 6000 2009 00118 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: SALINAS MARÍTIMAS DE MANAURE LTDASAMA LTDA

Y OTROS

DEMANDADO: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

TURISMO.

El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA PRINCIPAL Y CONTESTACIÓN.- El 14 de febrero de 2008 (fl. 1 C. Principal 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Sociedad SAMA Ltda, demandó a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Comercio – Ministerio de Minas, al Instituto de Fomento Industrial en liquidación IFI y a Concesión de Salinas en liquidación. El 3 de abril de 2008 retiró la demanda y en la misma fecha se presentó otra sustituyendo la primera, en la cual son demandantes Sama Ltda. y las asociaciones sin ánimo de

PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) lucro Waya Wayuu, Sumain Ichi y Asocharma; el objeto de la demanda lo

constituye la relación jurídica contenida en las Escrituras Públicas 1592 de 2007 y 135 de 2004 (fls. 089 a 0109 C. Ppal. 1). La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Comercio (fls. 227 a 249 C. Ppal. 1), al contestar la demanda propuso como excepciones: i) Desconocimiento de la calidad de socio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por parte de SAMA Ltda.; ii) Falta de competencia por inexistencia de cláusula arbitral; iii) Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para declarar la existencia de supuestos de ineficacia; iv) Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para decidir sobre asuntos intransigibles; v) Ausencia de legitimación en la causa por pasiva; vi) Inexistencia de causales de nulidad; vii) Ausencia de incumplimiento; viii) Inexistencia del daño; ix) Caducidad de la acción; x) Ausencia del abuso del derecho; xi) Todo contrato celebrado es ley para las partes; xii) Excepción genérica. La Nación – Ministerio de Minas (fls. 250 a 271 C. ppal. 1). Propuso las siguientes excepciones: i) El Ministerio de Minas y Energía no es parte del pacto arbitral; ii) Inexistencia de causales de nulidad; iii) Falta de competencia por inexistencia de cláusula arbitral; iv) Ausencia de incumplimiento; v) Inexistencia del daño; vi) Caducidad de la acción; vii) Ausencia del abuso del derecho; viii) Todo

contrato celebrado es ley para las partes; ix) Excepción genérica. IFI – Concesión de Salinas (fls. 272 a 307 C. Ppal. 1). Propuso como excepciones: i) Imposibilidad de vincular al proceso a IFI – Concesión de Salinas; ii) El Instituto de Fomento Industrial no es parte del pacto arbitral; iii) Inexistencia de causales de nulidad; iv) Condición suspensiva e inexistencia de las obligaciones reclamadas; v) Falta de competencia por inexistencia de cláusula arbitral; vi) Ausencia de incumplimiento; vii) Inexistencia del daño; viii) Caducidad de la acción; ix) Ausencia del abuso del derecho; x) Todo contrato celebrado es ley para las partes; xi) Excepción genérica 1.2.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y CONTESTACIÓN (fls. 308 a 313 C. Ppal. 1). La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó 2 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) demanda de reconvención contra SAMA Ltda. para que se declarara que incumplió las obligaciones contenidas en la Escritura 135 de 2004. Sama Ltda (fls. 091 a 0995 C. Ppal. 2) contestó la demanda y propuso como excepciones: A) Inoperancia de la obligación relativa al nombramiento de operador privado; B) Nulidad absoluta de las cláusulas relativas al operador privado; y C) Cláusulas abusivas. 1.3.- LAUDO.- (fls.4 a 89 C. Consejo de Estado). El 8 de septiembre de 2009,

agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió: “PRIMERO.- Declarar que la relación jurídica contenida de (sic) Escritura Pública No. 1592 del 11 de octubre de 2007 de la Notaría 70 de Bogotá, está viciada de nulidad absoluta. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, disponer que se inscriba la parte resolutiva de este laudo en la Cámara de Comercio de Riohacha. TERCERO.- Declarar que la Nación-Ministerio de Comercio Industria y Turismo incurrió en abuso del derecho al haber elaborado y suscrito unilateralmente la Escritura Pública 1592 del 11 de octubre de 2007 de la Notaría 70 de Bogotá. CUARTO.- Declararse incompetente para resolver sobre las controversias surgidas entre las partes con relación a las pretensiones principales, subsidiarias primeras y subsidiarias segundas de la demanda inicial y que se refieren a las siguientes: 4.1 ‘Que se condene a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo, pagar a favor de las comunidades indígenas SUMAIN ICHI. WAYA WAYUU Y ASOCHARMA los perjuicios causados por no haber cumplido con la obligación de constituir oportunamente la sociedad Sama Ltda., y realizar los aportes a que se comprometió el Estado, en la cuantía que se acrediten en el proceso y durante el período que va desde el acuerdo del año 1991 (julio 27 de 1991), hasta el día anterior a la vigencia de la Ley 773 de 2002’.

4.2. ‘Que se condene a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo a pagar a favor de las comunidades Sumain Ichi, Waya Wayuu y Asocharma, los perjuicios causados por no haber constituido la sociedad Sama ltda. y realizar los aportes en los términos previstos en el (sic) Ley 773 de 2002 y desde el término previsto en (sic) mencionada ley, hasta la fecha efectiva de constitución de Sama, esto es, 21 de diciembre de 2004, en la cuantía que se pruebe en el proceso. 3 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) 4.3. ‘Que se condene a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo a pagar a favor de las comunidades Sumain Ichi, Waya Wayuu y Asocharma, los perjuicios ocasionados por el actual atraso en cultura, salud y educación de la comunidad Wayuu; atraso ocasionado por razón de que dicha comunidad no recibió las utilidades que hubiera percibido desde el año 1991, si estas hubieran invertido en programas de salud, educación y bienestar social, como se dispuso desde el mencionado acuerdo de 1991’ 4.4. ‘Que se declare que la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo incumplió con lo previsto en la Ley 773 de 2002’ 4.5. ‘Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo a cancelar los perjuicios a Sama Ltda, en la cuantía que se prueben en el proceso debidamente indexados’

4.6. ‘Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo a cancelar a las Asociaciones Sumain-Ichi, Waya Wayuu y Asocharma los perjuicios que se acrediten en el proceso debidamente indexados’ 4.7. ‘Que se declare que la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo, incurrió en abuso del derecho al no haber constituido oportunamente Sama Ltda y según los términos previstos en el acuerdo suscrito con la comunidad Wayuu del 27 de julio de 1991’ QUINTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, este Tribunal se abstiene (sic) pronunciarse sobre la excepción denominada ‘Caducidad de la Acción’ propuesta por la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo. SEXTO.-Declararse incompetente para resolver las controversias surgidas entre las partes con relación a las pretensiones contenidas en la demanda de Reconvención y que se refieren a las siguientes: 6.1. Que se declare que Sama Ltda incumplió las obligaciones contenidas en la Escritura Pública 135 del 21 de diciembre de 2004, otorgada en la Notaría Única de Uribia, modificada mediante las escrituras públicas números 2608 otorgada el 30 de junio de 2006 en la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de Bogotá; 2377 del 30 de marzo de 2007, otorgada en la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de Bogotá y 2932 del 30 de abril de 2007 en la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de Bogotá. 6.2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a pagar a Sama Ltda.

a la Nación, representada por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, los perjuicios causados. SÉPTIMO.- Como consecuencia de la anterior declaración, este Tribunal de Arbitramento se abstiene de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la sociedad Sama Ltda., las asociaciones Asocharma. Waya Wayuu y Sumain Ichi, como demandados en reconvención. 4 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) OCTAVO.- Declarar infundada la tacha de sospecha formulada por La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra el testigo Mario Alfonso Serrato Valdés. NOVENO.- Declarar infundada la objeción por error grave presentada por la parte convocante integrada por Sama Ltda. y las asociaciones Waya Wayuu, Asocharma y Sumain Ichi al Dictamen Pericial Técnico de Minería (denominado primer peritaje). DÉCIMO.- Declarar probadas las excepciones denominadas (i) ‘Ausencia de incumplimiento’ e (ii) ‘Inexistencia del daño’, alegada por la NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo. UNDÉCIMO.- Declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas (i) ‘Falta de competencia por inexistencia de la cláusula compromisoria’; (ii) ‘Inexistencia de causales de nulidad’, (iii) ‘Ausencia de abuso del derecho’, (iv) ‘todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes’, propuestas por la NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo. DUODÉCIMO.- Desestimar las demás excepciones propuestas por La

Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. DÉCIMO TERCERO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra 'A’ del texto de la convocatoria en relación a que se disponga o reconozca que la relación jurídica contenida en la Escritura Pública 1592 del 11 de octubre de 12007 es ineficaz, de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio. DÉCIMO CUARTO.-. Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘C’ del texto de la convocatoria, en relación a que se declare que son nulas, de nulidad absoluta, las cláusulas contractuales contenidas en la escritura Pública No. 135 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría Única de Uribia, cuya nulidad sea acreditada en el proceso. DÉCIMO QUINTO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘D’ del texto de la convocatoria, en relación a que se declare que La NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo ha incumplido gravemente su obligación de realizar la entrega real y material del aporte comprometido en la Escritura de constitución de SAMA Ltda., No. 135 del 21 de diciembre de 2004. DÉCIMO SEXTO.- Como consecuencia de la denegación anterior, el Tribunal resuelve: 16.1 Declarar infundada la pretensión principal identificada con la letra ‘E’ del texto de convocatoria, en relación a que se ordene a La NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo a efectuar la entrega real y material del aporte comprometido en la constitución de SAMA Ltda. dentro de

los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o dentro del término que disponga el Tribunal. 5 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) 16. 2 Declarar infundada la pretensión principal identificada con la letra ‘F’ del texto de convocatoria, en relación a que se condene a La NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de SAMA Ltda. los perjuicios causados por la mora en la entrega real y material del aporte, desde la constitución de SAMA Ltda (diciembre 21 de 2004) hasta le entrega real y material de los aportes. DÉCIMO SÉPTIMO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘G’ del texto de convocatoria y por consiguiente, abstenerse de condenar a La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de SAMA Ltda. los perjuicios causados y resultantes del menor valor de los bienes que se obligó a entregar como consecuencia de su aporte, según valor que le asignó el perito en la fecha del experticio, comparado con el valor que se registró en la escritura de constitución de SAMA. DÉCIMO OCTAVO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘H’ del texto de convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a La Nación a pagar a SAMA los perjuicios ocasionados desde la constitución de la sociedad hasta la fecha de entrega real y material de los activos y de las instalaciones mineras. DÉCIMO NOVENO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra

‘I’ en el texto de convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a La Nación a pagar a SAMA los perjuicios causados por cuanto la Nación no hizo el mantenimiento y las reparaciones necesarias como tampoco las inversiones que se requerían para una explotación eficiente y económicamente viable de las minas de sal de Manaure, desde la constitución de Sama Ltda. hasta el tiempo que prudencialmente se determine como necesario para poner la empresa en condiciones óptimas de explotación. VIGÉSIMO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘J’ del texto de convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de Sama Ltda., cualquier otro perjuicio que se haya acreditado en el proceso y tenga relación directa con el contrato contenido en la Escritura No. 1 35 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría Única de Uribia. VIGÉSIMO PRIMERO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘N’ en el texto de convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de Sumanin Ichi, Waya Wayuu y Asocharma cualquier otro perjuicio que se acredite en el proceso. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Denegar la pretensión principal identificada con la letra ‘O’ en el texto de la convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar los perjuicios debidamente indexados por la prosperidad de algunas o alguna

de las pretensiones anteriores. 6 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) VIGÉSIMO TERCERO.- Denegar la pretensión subsidiaria primera identificada con la letra ‘C’ en el texto de la convocatoria en relación a que se declare que la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, incumplió con las obligaciones contractuales previstas en la Escritura Pública No. 135 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría Única de Uribia. VIGÉSIMO CUARTO.- Denegar la pretensión subsidiaria segunda identificada con la letra ‘B’ en el texto de la convocatoria en relación a que se declare que la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, incurrió en abuso del derecho al haber incluido y propuesto en la Escritura de constitución de SAMA Ltda. (Escritura Pública No. 135 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría Única de Uribia) una serie de cláusulas abusivas. VIGÉSIMO QUINTO.- Denegar la pretensión subsidiaria segunda identificada con la letra ‘D’ en el texto de la convocatoria en relación a que se declare que la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, incurrió en abuso del derecho al no haber entregado oportunamente de manera real y material, los aportes que se comprometió en la escritura de constitución de Sama Ltda. e igualmente al no permitir la explotación y administración directa de las minas por parte de Sama Ltda. VIGÉSIMO SEXTO.- Como consecuencia de la denegación anterior, el

Tribunal de Arbitramento resuelve: 26.1 Declarar infundada la pretensión subsidiaria segunda identificada con la letra ‘E’ en el texto de la convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de Sama Ltda., los perjuicios que se acrediten en el proceso, debidamente indexados. 26.2 Declarar infundada la pretensión subsidiaria segunda identificada con la letra ‘F’ en el texto de la convocatoria y, por consiguiente, abstenerse de condenar a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a pagar a favor de Sumanin Ichi, Waya Wayuu y Asocharma los perjuicios que se acrediten en el proceso, debidamente indexados. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Abstenerse de proferir condena en costas y agencias en derecho a cargo de las partes. VIGÉSIMO OCTAVO.- Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida correspondiente a ‘protocolización, registro y otros’ de los costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. VIGÉSIMO NOVENO.- Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, con cargo al rubro de protocolizaciones, previniendo a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltarse, sin la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente. TRIGÉSIMO.- Expedir copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.”

7 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) Las partes solicitaron aclaración y complementación del laudo, las cuales se resolvieron mediante auto 45 de 7 de octubre de 2009: “1 Tal como se resolvió en el laudo, una vez en firme éste, se ordenará su registro en la Cámara de Comercio de La Guajira (Sede Riohacha), para lo cual se expedirá por secretaría la copia respectiva.

2. Negar las demás solicitudes de aclaración, complementación y corrección del Laudo, presentadas por la Parte Convocante y la Parte Convocada” 1.4.- RECURSO DE ANULACIÓN.- (fls. 327 C. Ppal. 4 y 93 a 122 C. Consejo de Estado) La convocante, Salinas Marítima de Manaure SAMA Ltda. interpuso y sustentó el recurso de anulación con base en las causales 6 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998. A los fundamentos del recurso se hará referencia al estudiar las causales. 1.5.- ALEGATOS. La convocada se opuso a la prosperidad del recurso de anulación (fls. 151 a 163 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que se deberá declarar infundado el recurso de anulación, de conformidad con los siguientes argumentos:

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO,

SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN

EL LAUDO. –Causal 6 - art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. 8 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) Adujo la convocante que el árbitro se basó en su propio criterio apartándose de todas las pruebas allegadas especialmente las 5 escrituras públicas; que la razón para negar las pretensiones fue que la cláusula quincuagésima quinta de la Escritura 132 de 2004, no formaba parte del contrato de sociedad sino del contrato de concesión entre Sama y el Ministerio de Minas y por eso constituía un convenio diferente al contrato de sociedad -transcribió apartes del laudo páginas 57, 58, 59, 69, 72 y 73-. Dijo que la invocada falta de competencia implica haber fallado en conciencia y configura una vía judicial de hecho. Que el árbitro asumió competencia en la primera audiencia de trámite para asuntos que en el laudo dijo no podía resolver, aduciendo argumentos que ni el Tribunal antes ni las partes expresaron, impidiéndole ejercer el derecho de defensa. Afirmó que la declaratoria de incompetencia es arbitraria y contradice el contenido de la Escritura 135 y de las otras 4, a la interpretación y ejecución que las partes le dieron al contrato y a la sentencia de la Corte Constitucional C-620 de 2003. Que en la escritura pública 1592 no se menciona el supuesto contrato de concesión, tampoco lo hacen las otras escrituras; el contrato autónomo e

independiente de concesión no existe. Si según la ley 773 de 2002 la sociedad de economía mixta sería concesionaria es lógico que el aporte de la concesión se haga figurar en la escritura pública de constitución; en esta escritura se incluyeron las reglas contractuales a la forma en que se podía ejercer la concesión minera sin que ello signifique la existencia de un contrato de concesión; que en la escritura pública 1592 de 2007 suscrita unilateralmente por el Ministerio de Comercio Exterior reconoce que la cláusula quincuagésima quinta forma parte del contrato de sociedad, porque alude al plazo que se pactó en esa cláusula; en los antecedentes relativos a las cláusulas de constitución de SAMA contenidas en la EP 135, también quedó claro que las partes constituían una sociedad de economía mixta concesionaria para la explotación de las minas de sal de Manaure y no que celebraban dos contratos diferentes; ni fueron SAMA y el Ministerio de Comercio los que acordaron las reglas contractuales de la concesión, sino todos 9 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) los socios constituyentes –artículos trigésimo primero y quincuagésimo cuarto de la EP 135-, en ninguna parte dicen que comparecen a suscribir dos contratos. Agregó que contrario a lo que afirmó el árbitro el artículo quincuagésimo quinto no hace parte del supuesto contrato de concesión, en tanto que se incorporó en el titulo tercero de la EP 135 correspondiente a Otras disposiciones –y no al segundo-, por lo que fue arbitrario decir que el contrato y los aportes de los socios,

que es lo que regula esa cláusula, no tienen nada que ver con el contrato de sociedad para declarar la incompetencia porque esas diferencias no estaban cobijadas por la cláusula compromisoria. Señaló que otros artículos de la EP 135 ratificaban que contenía un solo contrato; que resulta imposible la existencia de una sociedad sin aporte; la Escritura Pública 135, así como las Escrituras 2608 de 2006, 2377 de 2007 y 2932 de 2007 dejan claro que se trata de un único contrato, las suscribieron los representantes del Ministerio de Comercio, del Ministerio de Minas, Sumain Ichi, Waya Wayuu, Asocharma y el Municipio de Manaure quienes comparecieron a firmar la escritura de constitución de SAMA y todas las escrituras tienen como fin modificar el artículo quincuagésimo quinto de los estatutos; que el árbitro entendió que se hacía una reformar estatutaria pero concluyó que modificaban el contrato de concesión; que las escrituras las firmaron todos los socios por lo que si fuera una modificación a la concesión sólo le competía a Sama y al Ministerio de Minas; que inclusive cuando se suscribió la EP 135 Sama no existía, ni se nombró gerente, por eso no puede decirse que se suscribió un contrato de concesión. Que en la demanda de reconvención se reconoce que el artículo quincuagésimo quinto forma parte de los estatutos de Sama porque invoca el incumplimiento de dicha cláusula; que las partes siempre consideraron la EP 135 como contentiva del contrato de sociedad y como único contrato; que también era claro que el

Estado incumplió la obligación de hacer el aporte y entregar la administración de las minas a SAMA que el agente del Ministerio Público solicitó la condena. Afirmó que el árbitro se negó a estudiar la validez o eficacia del artículo quincuagésimo quinto alegando que no tenía competencia para pronunciarse en relación a dicha cláusula, pero sí le dio eficacia y validez para negar las 10 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) pretensiones indemnizatorias; el árbitro señalo que si no prosperaba la pretensión de nulidad absoluta de esa cláusula, las demás pretensiones resultaban consecuenciales y debían negarse, pero en la demanda no se plantearon así; que si como indicó la mencionada cláusula no formaba parte del contrato de sociedad, debió aplicarle a Sama los Arts. 354 y 125 del C.Co. Transcribió apartes del laudo en relación con la negativa a las pretensiones principales E y siguientes y las indemnizatorias, dándole efectos a la cláusula quincuagésima quinta.

ANÁLISIS DEL CARGO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador, sin el sometimiento a disposiciones jurídicas; son fallos emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de 2009.

Expediente Radicado al No.1100 103260002008-00032-00 (35.288), precisó sobre esta causal: “De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)1. (…) Es decir que con base en esta causal no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. Por vía de esta causal no es, pues, viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto. (…) 1 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 11 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las

normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.” (Subrayas fuera del texto). Para que el cargo tenga vocación de prosperidad esa circunstancia debe quedar en evidencia, clara y palmariamente, esto es, que de la simple lectura del laudo se advierta que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En este caso de la lectura del Laudo arbitral se infiere que el árbitro único se basó en un análisis legal, en jurisprudencia del Consejo del Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, así como en el estudio de los medios de prueba, entre ellos las Escrituras Públicas que menciona el recurrente, lo que descarta que hubiera sido en conciencia. La convocante aduce que no se falló en derecho porque el Tribunal desconoció el acervo probatorio y concluyó que en la Escritura Pública se incluían dos contratos y que interpretó de manera equivocada el contenido de las escrituras públicas. El

fundamento del recurso, en este punto, es una crítica a la valoración probatoria del árbitro, pues efectivamente el Tribunal señaló que en la Escritura Pública 135 de 21 de diciembre de 2004 se formalizaron varios actos jurídicos: un contrato de sociedad (arts. 1 a 30) en el que se pactó la cláusula compromisoria; una cesión de derechos sociales de la Nación Ministerio de Comercio a las sociedades Sumain Ichi, Waya Wayuu y Asocharma (Art. 6) y un contrato de concesión minera entre Sama Ltda y la Nación Ministerio de Minas (arts. 31 a 57) en el que no se pactó nada en relación con la forma de dirimir las diferencias por lo que ese aspecto se entiende regulado por el Art. 293 del Código de Minas Ley 685 de 2001 12 PHM Expediente No. 37.787 (110010326000 2009 00118 00) que atribuye la competencia a los Tribunales Administrativos en primera instancia (fls. 7 a 11 C. Consejo de Estado). La decisión arbitral aún en el evento de ser errada, no configura la causal de fallar en conciencia, pues no puede ser materia del recurso de anulación la crítica frente al análisis jurídico y probatorio. Contrario a lo que se entiende por un laudo en conciencia, esto es, cuando se hace total abstracción del material probatorio, la convocante en este caso cuestiona la valoración probatoria que efectuó el Tribunal, lo que significa precisamente que sí existió tal valoración. Como quiera que se trata de un recurso extraordinario y no una segunda instancia ese análisis sobre los medios de prueba no es objeto de reestudio, pues por esta

vía no es factible ratificar o controvertir la valoración que hiciera el árbitro al contenido de las escrituras Públicas. La Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009. Radicación número: 1100103-26-000-2008-00091-00(35896), precisó: “Como puede apreciarse, el recurrente se refiere en su escrito de impugnación al estudio probatorio y al análisis jurídico realizado por el Tribunal, lo que confirma que su discrepancia con el mismo estriba en que no acepta la solución jurídica que fue adoptada por el árbitro único. En las anteriores condiciones, se vislumbra que los argumentos formulados en este cargo por el recurrente se estructuran sobre presuntos vicios in iudicando y no in procedendo, que se proponen, incluso, en forma similar a un recurso de apelación, dado que se enfilan a atacar las conclusiones jurídicas y la valoración de las pruebas consignadas en el laudo, de manera que su estudio implicaría que la Sala realizara un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordina