PGN - RECURSOS - Oportunidad para interponerlos y sustentarlos según la ley 73402

PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA PARA LA DEFENSA DE LOS

DERECHOS HUMANOS Radicación: 008-97063-2004.

Disciplinados: Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL y Sargento Primero

GUSTAVO ORTEGA ORTEGA.

Cargo y Entidad: Ejército Nacional.

Quejoso: MARTHA NIDIA ASCUNTAR, Coordinadora Seccional. Comité de

Presos Políticos Valle del Cauca.

Fecha de la queja: 13 de febrero de 2003.

Fecha de los hechos: 18 de diciembre de 2002.

Asunto: Fallo de Primera Instancia.

Bogotá D. C., agosto 18 de 2005

I. ASUNTO.

Procede la Delegada, con fundamento en el Decreto 262 de 2000 y la Ley 734 de 2002, a emitir fallo de primera instancia en el proceso disciplinario 008-97063-2004, adelantado por la conducta de TORTURAS en contra del Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL y Sargento Primero GUSTAVO ORTEGA ORTEGA, adscritos para el día 18 de diciembre de 2002 al Grupo Gaula, Valle del Cauca, con sede en Cali. ll. HECHOS. La señora MARTHA NIDIA ASCUNTAR, Coordinadora Seccional del Comité de Presos Políticos, Seccional Valle del Cauca, en comunicación dirigida al Defensor del Pueblo, Regional Valle del Cauca, denunció la RETENCIÓN ILEGAL y TORTURAS de que al parecer fue víctima NICODEMUS LUNA MOSQUERA, Dirigente Nacional de la Unión Sindical Obrera “USO”, en hechos ocurridos el día 18 de diciembre de 2002

en la ciudad de Cali, cuando fue capturado por miembros del Ejército Nacional, adscritos a la III Brigada, sindicado del delito de extorsión.

lII. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. Por auto de agosto 15 de 2003, se ordenó abrir indagación preliminar (fls 14 del c. o.). Mediante auto de febrero 27 de 2004, se asume conocimiento, se prorrogó la indagación preliminar y se ordenó la práctica de algunas diligencias (fls 57 y 58 del c. o.). En proveído de agosto 2 de 2004, se abre investigación disciplinaria contra de los siguientes miembros del Ejercito Nacional Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL y Sargento GUSTAVO ORTEGA ORTEGA (fls 62 a 63 del c. o.). Con providencia de diciembre 2 de 2004, se formuló auto de cargos contra de los siguientes miembros del Ejercito Nacional Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL y Sargento GUSTAVO ORTEGA ORTEGA (fls 205 a 212). En auto de junio 21 de 2005, se resuelve sobre petición de pruebas de descargos (fls 285 a 288 del c. o.). Auto de junio 22 de 2005 mediante el cual se deniega la solicitud de nulidad impetrada por el defensor de JAVIER RUIZ VALCARCEL (fls 290 y 291 del c. o.). Con providencia de julio 27 de 2005 se ordena dar traslado a los sujetos procesales, para alegatos de conclusión (fls 408 del c. o.).

IV. SINTESIS PROBATORIA.

1. Comunicación enviada por la señora MARTHA NIDIA ASCUNTAR, Coordinadora Seccional Comité de Presos Políticos, Seccional Valle del Cauca, al Defensor del Pueblo Regional Valle del Cauca, donde adjunta la queja suscrita por el señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, quien denunció la RETENCIÓN ILEGAL y TORTURAS de que al parecer fue víctima, en hechos ocurridos el día 18 de diciembre de 2002 en la ciudad de Cali, cuando fue capturado por miembros del Ejército Nacional, adscritos a la Tercera Brigada, afirmando que los militares le propinaron patadas, puños y golpes en varias partes del cuerpo, con el fin de que confesara su participación y quienes eran sus cómplices en un delito de extorsión (fls 5 al 8 del c. o.).

2. Copia del informe investigativo Nro. 2475 donde ARMANDO LUIS CERVANTES ARRIETA, Jefe Unidad Investigativa Gaula -Valle, deja a disposición del Fiscal 51 de Delitos contra el Patrimonio Económico, a NICODEMUS LUNA MOSQUERA, capturado “en flagrancia”, cuando se hallaba extorsionando telefónicamente a BERNARDO SEPÚLVEDA SANDOVAL, quien días antes había puesto en conocimiento de las autoridades que estaba siendo víctima de ese delito por parte de un sujeto que se identificó como “El comandante RUBEN ZAMORA” del grupo subversivo de las FARC y le exigía cinco millones de pesos ($ 5.000.000) (fls 22 a 25 del c. o.).

3. Copia del examen de diciembre 19 de 2002, practicado en la Dirección de Sanidad

de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, al señor LUNA MOSQUERA NICODEMUS, donde se dejó constancia que el citado “no presentaba huellas de lesión o trauma alguno” (fls 26 del c. o.).

4. Declaración de OSCAR ALBEIRO GÓMEZ NIÑO, detective del DAS, adscrito al GAULA, Seccional Valle, quien manifestó haber participado en el operativo realizado el 18 de noviembre de 2002, donde se capturó al señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, sindicado del delito de extorsión. Afirmó que las personas que efectuaron la captura fueron el Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL y el sargento GUSTAVO ORTEGA (fls 29 y 30 del c. o.).

5. Declaración rendida por GIOVANNI ALBERTO GUTIERREZ SALCEDO, detective del DAS, adscrito al GAULA, Seccional Valle, quien manifestó haberse enterado del operativo realizado el 18 de noviembre de 2002, donde se capturó a NICODEMUS LUNA MOSQUERA, sindicado del delito de extorsión, pudo observar al capturado y lo “vio normal sin lesión alguna” (fls 31 y 32, c. o.).

6. Oficio 476 de septiembre 27 de 2003, suscrito por GLORIA GAMBOA VASQUEZ, Fiscal 51 de la Unidad de Delitos Contra La Fe Pública y Patrimonio Económico, diciendo que la aprehensión de NICODEMUS LUNA MOSQUERA, se produjo en flagrancia y no existió orden de captura (fls 33 del c. o.).

7. Copia de la “Comunicación de Derechos del Capturado”, del 18 de diciembre de

2002, firmada por NICODEMUS LUNA MOSQUERA (fls 39 del c. o.). 2

8. Copia del reconocimiento médico legal 200212200048, de diciembre 20 de 2002 practicado a NICODEMUS LUNA MOSQUERA, por el Instituto Nacional de Medicina Legal, donde se dejo la siguiente constancia: “… Al ser examinado hoy a las 15:00 se observa: 1. Equimosis y edema leves malares derechos. No hay limitaciones funcionales. MECANISMO CAUSAL. Contundente. INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DEFINITIVA. Siete (7) días” (fls 41 del c. o.).

9. Versión libre del Sargento Viceprimero del Ejercito Nacional GUSTAVO ORTEGA ORTEGA, quien dice haber participado en el operativo y captura del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, en hechos sucedidos el 18 de diciembre de 2002, con el Teniente RUIZ. Afirma que LUNA MOSQUERA opuso resistencia al arresto, que fue capturado en flagrancia, ya que se le sorprendió a las 07:00 horas aproximadamente cuando estaba efectuado la llamada extorsiva. Dijo textualmente: “… Cuando el señor BERNARDO SEPULVEDA, estaba hablando con el extorsionista quedan gravadas las voces en las Unidades del Gaula -Valle, en el momento de la captura y se interrumpe la conversación entre el señor BERNARDO y el extorsionista …”. Agrega que en el mismo instante que es capturado LUNA MOSQUERA, deja descolgado el auricular, situación que sirvió para confirmar al otro lado de la línea que

estaba hablando con el señor BERNARDO SEPULVEDA, que su nombre clave para el día del operativo era “Daniel” (fls 77 a 81 del c. o.).

10. Declaración jurada rendida el 31 de agosto de 2004 por NICODEMUS LUNA MOSQUERA, quien reveló haber sido detenido por efectivos del GAULA del Ejército el día 18 de diciembre de 2002, cuando pretendía realizar una llamada telefónica a su hermano ELIECER LUNA en Bogotá y fue aprehendido por miembros que dijeron ser del grupo Gaula del Ejército, quienes se le abalanzaron para arrojarlo de forma violenta al piso. Que en vista de que él les manifestó que un señor momentos antes de que ellos llegaran le paso el auricular para hiciera la llamada a Bogotá, le propinaron varios golpes en diferentes partes del cuerpo sindicándolo de extorsionista, que fue montado a un taxi donde iban tres personas, quienes le decían que confesara que estaba efectuando un extorsión, que quienes eran sus cómplices, y como no sabía nada de estos le siguieron propinado golpes en diferentes partes del cuerpo.

Una vez en las instalaciones de la Brigada le siguieron pegando, que después de tres días en el calabozo lo pusieron a disposición de la Fiscalía y le hicieron firmar un papel donde decía que le habían dado buen trato, cuando no fue así. Por ello solicitó ser examinado en Medicina Legal y allí notó que se hicieron presentes los militares en el consultorio exhibiendo sus pistolas en la cintura, le manifestaron al médico legista

que el paciente no tenía nada, que lo rojo en la vista era una migraña, a lo que el médico coaccionado accedió y no certificó los maltratos físicos que tenía, cuando salió de la cárcel se hizo practicar varios exámenes que certifican la lesiones sufridas el día de marras (fls 97 a 99, c. o.).

11. Acta de visita practicada en el Gaula Ejercito por la doctora NAZLYGONZALEZ POSSO, Profesional Universitario de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca (fls 103 a 105 del c. o.).

12. Copia de la denuncia de diciembre 2 de 2002, formulada por el señor BERNARDO SEPULVEDA, ante la Unidad de Reacción Inmediata, Fiscalía 109 Seccional del Valle del Cauca, donde manifiesta que esta siendo víctima del delito de extorsión, exigiéndole CINCO MILLONES DE PESOS, o de lo contrario le matan a los 3 trabajadores, a la familia y a él; que sospecha de varios trabajadores que han sido despedidos, que las llamadas se las han hecho a un teléfono avantel (fls 115 del c. o.).

13. Acta de visita practicada en la Fiscalía Seccional 51 al proceso 534721 seguido en contra de NICODEMUS LUNA MOSQUERA, por la doctora NAZLY GONZALEZ POSSO, Profesional Universitario de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca (fls 103 a 105 del c. o.).

14. Copia de la indagatoria de diciembre 20 de 2002, rendida por NICODEMUS LUNA

MOSQUERA, quien reafirmó lo expresado en su queja en el sentido de haber sido capturado el 18 de ese mes y año, por miembros del Grupo Gaula del Ejército, quienes violentamente lo inmovilizaron cuando dizque se disponía a efectuar una llamada a un hermano que vive en Bogotá, sindicándolo del delito de extorsión. Que desde el momento en que lo capturaron, los efectivos le infringieron tratos inhumanos, ya que le propinaban golpes en diferentes partes cuerpo para que confesara que estaba extorsionando a un señor a quien le exigía cinco millones de pesos ($ 5.000.000). Dice que es inocente de tal imputación, teniendo en cuenta que es empleado de ECOPETROL y sus ingresos en ese año superaron los cien millones de pesos y no necesitaba cometer un delito de tal naturaleza. Que el Gaula se equivocó con él, toda vez que momentos antes de ser capturado, un señor le pasó el auricular diciéndole “va a llamar”. Lo tomó y fue cuando lo capturaron diciéndole que estaba haciendo una llamada extorsiva. Agrega que fue golpeado por los efectivos que lo capturaron, en ese instante y después cuando era conducido en un taxi. Añadió textualmente: “… Quiero agregar que en estos momentos creo estar en un gran riesgo de seguridad, debido a que en lugar donde me tienen y quienes me custodian son las mismas personas, quienes me capturaron y me maltrataron y que todavía me siguen maltratando psicológicamente. Teniendo en cuenta que el maltrato físico fue tan fuerte, pienso que mi vida en ese lugar corre grave peligro, por esa razón solicito

respetuosamente a la Fiscal me traslade a otro lugar, donde no tenga contacto con los captores. En ese momento pienso que voy a perder la vista porque recibí muchos golpes en ella. Además, tengo un fuerte dolor de cabeza, debido a los mismos golpes, me duele también el pecho, golpes que también recibí en las piernas, por esa razón solicito se me traslade de inmediato a un lugar donde mi vida tenga mayores garantías, hasta tanto se defina que va a pasar ...” (fls 144 a 148 del c. o.).

15. Copia de la providencia de diciembre 26 de 2002, donde la Fiscalía 51 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico, impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra NICODEMUS LUNA MOSQUERA (fls 150 a 154 del c. o.). Copia de Resolución Interlocutoria Nro. 10, donde la Fiscalía 51 revocó la medida de aseguramiento y ordena la libertad inmediata de NICODEMUS LUNA MOSQUERA (fls 160 a 163 del c. o.). Copia de Resolución Calificatoria Nro. 11, mediante la cual la Fiscalía 51 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico, precluyó la investigación a favor de LUNA MOSQUERA y ordena archivar las diligencias (fls 164 a 169 del c. o.).

16. Declaración rendida por el Médico Forense MANUEL DARIO BURBANO ALVARADO, quien fuera el servidor del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que examinó a LUNA MOSQUERA el 20 de diciembre de 2002, y reveló que es normal que cuando se va examinar un paciente por lesiones personales,

4 se haga en presencia de los miembros de seguridad dentro del consultorio, sin que ello influya en el dictamen médico. Dice no recordar las circunstancias como fue examinado LUNA MOSQUERA, pero que en ningún momento ha sido coaccionado o influenciado por los miembros de la seguridad que escoltan a los pacientes y que consignó en el dictamen las posibles lesiones que presentaba para ese entonces LUNA MOSQUERA (fls 170 a 172 del c. o.).

17. Comunicación 1196 de septiembre 21 de 2004, suscrita por el Mayor JORGE HERNAN GARCIA FERNANDEZ, Comandante Grupo Gaula -Valle, donde certifica que los miembros de esas dependencias que participaron en la retención y conducción de NICODEMUS LUNA MOSQUERA, en diciembre 18 de 2002, fueron: TE. RUIZ VALCARZEL JAVIER HERNÁN, SV. ORTEGA ORTEGA GUSTAVO y los detectives del DAS GIOVANNY ALBERTO GUTIERREZ y OSCAR GÓMEZ NIÑO (fls 176 del c. o.).

18. Declaración de OSCAR ALBERTO GÓMEZ NIÑO, detective del DAS, quien manifestó que en la captura de NICODEMUS LUNA MOSQUERA, los militares que participaron fueron el Sargento GUSTAVO ORTEGA ORTEGA y el Subteniente RUIZ VALCARCEL JAVIER. No vio a LUNA MOSQUERA maltratado y prueba de ello es el examen médico legal y la constancia de derechos del capturado firmada por el quejoso (fls 193 y 194 del c. o.).

19. Declaración rendida por el doctor JORGE DANILO GUARIN OBANDO, abogado

que asistió a NICODEMUS LUNA MOSQUERA, en la indagatoria el 20 de diciembre de 2002 en la Fiscalía 51 de Delitos Contra el Patrimonio Económico, expresando que se entrevistó con su patrocinado en los calabozos de las dependencias de Tercera Brigada, donde lo pudo observar: “… en un estado anímico deprimente, comentándome la situación que estaba atravesando y las torturas y golpes a las que fue sometido por sus captores. Manifestaba dolencias en su cuerpo mas no recuerdo con exactitud si observé una evidencia física externa de herida, pero soy conciente que las técnicas de golpes y torturas de agentes del GAULA son muy refinadas, sin dejar huellas físicas externas y si estas se logran presentar son dejados varios días en el GAULA, para procurar desaparecer esa huella física externa …”. Afirma que la indagatoria se realizó ante el fiscal asignado, que inicialmente algunos agentes pretendieron estar cerca de la puerta o del lugar de la diligencia, casi escuchando lo que el deponente decía, pero su labor defensiva le hizo notar a la fiscal, que en esa diligencia no deben permanecer personas ajenas al Despacho y, por ello, tuvo un altercando con uno de los agentes. Añadió textualmente: “… El señor NICODEMUS fue violentado en su integridad personal y en su dignidad humana por agentes del GAULA componente Ejercito y lo que dijo en la indagatoria en un hecho cierto irrefutable tanto así que medicina legal le dio varios días de incapacidad debido a los golpes sufridos, cosa contraria al estado de sanidad que diagnostico el médico del

hospital de la Tercera Brigada” (fls 197 a 199 del c. o.).

V. LOS CARGOS OBJETO DE LA ACUSACIÓN.

Mediante proveído de diciembre 1º de 2005, se evaluó la actuación a los encartados, formulando cargos en los siguientes términos:

Al Teniente RUIZ VALCARCEL JAVIER HERNAN:

5 Como miembro del Gaula -Valle, haber ejecutado el 18 de diciembre de 2002, malos tratos constitutivos de Torturas en la humanidad del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, consistentes en golpes en diferentes partes del cuerpo, que le casaron lesiones en su vista derecha y dolores en su cabeza y el pecho, así como amenazar atentar contra los hijos de LUNA MOSQUERA. Todo ello para que confesara, que estaba extorsionando a BERNARDO SEPULVEDA, y quienes eran sus cómplices. Al Sargento Viceprimero ORTEGA ORTEGA GUSTAVO: Como miembro del Gaula -Valle, haber ejecutado el día 18 de diciembre de 2002, malos tratos constitutivos de Torturas en la humanidad del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, consistentes en golpes en diferentes partes del cuerpo, que le casaron lesiones en su vista derecha y dolores en su cabeza y el pecho, así como amenazar atentar contra los hijos del señor LUNA MOSQUERA. Todo ello para que confesara, que estaba extorsionando a BERNARDO SEPULVEDA, y quienes eran sus cómplices. Así mismo, se les citó como normas presuntamente infringidas las siguientes: Constitución Política de Colombia: Artículo 2°, inciso 2°, artículos 6°, 12, 28, 93, 94,

y 95, ordinal 2°; Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: Artículo 5°, numerales 1° y 2°; Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Artículo 1º; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. (Ley 409 de 1997). Artículos 2º y 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de New York. Artículo 7° y Ley 734 de 2002. Artículos 4°, 23 y 48, numeral 9°.

VI. DE LOS DESCARGOS PRESENTADOS.

Notificado legalmente el auto de cargos, dentro del término legal, los acusados presentaron sus descargos, que pueden sinterizarse así:

1. La doctora SANDRA ROCIO HERNANDEZ CRUZ, defensora de confianza, del Sargento GUSTAVO ORTEGA ORTEGA, aduce que la captura del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, fue llevada a cabo dentro de los cánones Constitucionales y Legales, justificaciones estas que ya el despacho había observado, comoquiera que en el pliego acusatorio no se le endilgo responsabilidad por este aspecto en particular. Por tanto, resulta inoficioso ocuparnos de las exculpaciones aludidas por una presunta RETENCIÓN ILEGAL y se analizaran los alegatos referidos a la conducta de TORTURAS.

Al respecto, dice la defensora, que contrario a las dos pruebas analizadas por la Delegada, aparecen otras probanzas que señalan que lo indicado por el señor LUNA,

no ocurrió en realidad, ya que éste manifestó que seis personas lo tiraron al piso del centro comercial y allí le propinaron puntapiés y golpes que le causaron daño en todo su cuerpo y luego fue golpeado nuevamente. Que ello no es cierto porque varias personas atestiguarían sobre este hecho, además el señor Nicodemus presentaría varias lesiones en su cuerpo que serían notorias por la contundencia del mecanismo que lo propinó. Que el Sargento Gustavo Ortega, expresó en su diligencia de versión libre que en desarrollo del operativo hubo la necesidad de tender al piso al señor 6 NIICODEMUS LUNA, por lo que en ese maniobrar se lastimo accidentalmente el maxilar. Igualmente que contrario a lo dicho por el quejoso, existen los testimonios de los detectives del DAS, OSCAR ALBEIRO GÓMEZ y GIOVANNI ALBERTO GUTIERREZ, quines también participaran en el operativo, quienes han sido contestas al afirmar que observaron al señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, sin lesiones, es decir en estado normal. En cuanto a la aseveración del quejoso, en el sentido de que el médico legista fue intimidado o coaccionado por los miembros del Gaula con el fin de cambiar su diagnostico, afirma la defensa que tal aseveración carece de fuerza probatoria ya que el galeno no ha sido confrontado para que controvierta tal aserción; sin embrago en declaración rendida el médico forense manifestó que en ningún momento ha sufrido presiones para rendir un dictamen, que el reconocimiento se realizó acorde a la realidad de los hechos y que es normal que a su oficina ingresen los miembros de

los organismos de seguridad, para custodiar a los retenidos. Según la defensa, las lesiones aludidas en el reconocimiento médico 200212200048, en el sentido de que Nicodemus Luna presentaba una equimosis y edemas malares leves, que se le dieron siete días de incapacidad, coinciden con lo esbozado por el sargento Ortega, quien afirmó que la única lesión fue mínima y se dio como consecuencia accidental del procedimiento de captura, sin que se estipule en dicho reconocimiento otro tipo de lesión a consecuencia de puntapiés, puños y daño ocular como lo aseguró el quejoso. Concluye la señora defensora, basada en lo anterior que no existe prueba para encausar a su prohijado de haber cometido la conducta de

TORTURAS.

Del mismo modo, solicitó la práctica de las siguientes diligencias: Que se oficie al Instituto de Medicina Legal con el fin de que se allegue concepto médico legal acerca del tipo de lesiones que pueden derivarse por factores contundentes como puntapiés y puños, cuando la victima se encuentra en el suelo, para verificar cual es el tipo de lesión, si esta es o no visible a los ojos de un examen médico, o a los ojos de una persona normal. Que se reciba declaración jurada al médico ANDRES BRAVO, galeno que signó el dictamen realizado al LUNA MOSQUERA, en la Dirección de Sanidad, quien atestiguará sobre las condiciones en que se recibió al quejoso. Declaración jurada a la Fiscal GLORIA GAMBOA VASQUEZ, para que manifieste si los miembros del Gaula participaron en el interrogatorio del detenido o si ejercieron presiones sobre ella para realizar determinadas preguntas, tal como lo señala LUNA. Declaración al Juez que

resolvió negativamente el recurso de “Hábeas Corpus”, para que exponga acerca del procedimiento realizado para resolver el pedido y diga si fue intimidado por miembros del Gaula para tomar su decisión. Allegar copia de la providencia donde se despachó desfavorablemente la petición de Hábeas Corpus del señor NICODEMUS LUNA, para establecer cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho en los que se baso la decisión y poder establecer la legalidad del procedimiento realizado por efectivos del Gaula. Allegar las grabaciones de las llamadas extorsivas para establecer que al momento de la captura el auricular no se había colgado y por esta razón el Gaula realizó la detención de la persona que tenía en su poder el mismo. Oficiar a las diferentes autoridades que realizan procedimientos de captura, para establecer si en el procedimiento de tender al piso al capturado es o no valido para la captura, y si es 7 factible que en la realización de este procedimiento se produzca lesión como la present6ada por el señor LUNA.

2. El doctor ALEJANDRO OSPINA FIGUEROA, defensor de confianza del Teniente JAVIER RUIZ VALCARCEL, inicia sus argumentos exculpatorios aduciendo que dadas las características del operativo donde se iba a capturar a un sindicado del delito de extorsión, es necesario para los efectivos del Gaula, tener un presunción de peligrosidad sobre el sujeto que van a aprehender, por lo que es indispensable optar por una actitud defensiva con el fin de evitar una posible agresión contra los miembros de la fuerza pública, acompañada de una posible agresión armada, ya que los

métodos de captura establecidos lo habilita para colocarlo en posición decúbito abdominal que lo inmoviliza y le restringe movimientos como sacar un arma, huir o golpearlos y hace posible colocarle las esposas para trasportarlo, todo en un comportamiento carente de significación subjetiva hacia el capturado y que excluye en el ejercicio de este deber, el dolo y la culpa. Asegura que no existe duda que la persona que fue sorprendida con el auricular, era la misma que en ese instante estaba extorsionando al señor BERNARDO SEPULVEDA y como prueba de ello están las grabaciones, donde inobjetablemente se trababa de NICODEMUS LUNA MOSQUERA. Que no se puede catalogar el procedimiento policivo como una agresión, porque si bien se causó equimosis y edemas leves malares derechos, no fue con el propósito de causar daño, sino por el mismo momento de la captura que imprimen los miembros de las instituciones de seguridad, tensión, sobresalto, pues conocen que están exponiendo su vidas y capacidad total de reacción, y prueba de ello es que la incapacidad medico legal fue de siete días sin secuelas, concepto forense que indica la lesión leve y aleja toda posibilidad de configurar, procesalmente y con prueba valida que el señor LUNA MOSQUERA fue objeto de malos tratos y menos aún, como se ha dicho, de Torturas. Sumado a lo anterior agrega que, además el examen practicado en la Dirección de sanidad de la Tercera Brigada al señor LUNA MOSQUERA el 19 de diciembre de 2002, deja constancia que no presentaba huellas de lesión o trauma, situación que fue

corroborada por el detective del DAS GIOVANNI ALBERTO GUTIERREZ SALCEDO, quien declaró que al capturado lo observó normal y si lesión alguna. Agrega que la pretensión de LUNA MOSQUERA en el sentido de que la fiscal y el médico forense fueros coaccionados o presionados por los efectivos del Gaula es temeraria, toda vez que no existe evidencia de ello y, por lo tanto, carece de fuerza probatoria. Dice textualmente el señor defensor del Teniente RUIZ que “Toda manifestación de lesión orgánica debe estar demostrada con medios científicos, pues lo contrario es solamente una sintomatología expresada verbalmente y originada en motivaciones personales, acusatorias sin fundamento, por los que no son de recibo en el ámbito del debido proceso, siendo solamente valido para los efectos del juzgamiento los experticios medico legales”. Impugna el testimonio del JORGE DANILO GUARIN OBANDO, aduciendo que no tiene significación para que se convalide siquiera como un indicio, pues este señor recibió la noticia de oídas destacándose, como él mismo lo afirmó, que no recuerda con exactitud si observo una evidencia física externa de herida, lo que en otras palabras significa que no existían tales heridas, como lo evidenció la experticia médica. 8 Desde el momento de la captura, hasta la entrega a la fiscalía, su cliente ni lo interrogó ni produjo un documento con alcance de confesión, ni mucho menos, lo que descarta esa insinuación de que era golpeado, de que va a perder la vista, una vez mas corroborado con el concepto médico legal. Por ultimo, expresa que en el pliego

acusatorio se le citó a su defendido una norma que no encaja dentro de la conducta presuntamente violada, lo que genera una nulidad de ese acto. Esa petición fue resuelta negativamente por este despacho en proveído de junio 22 de 2002, visible a folios 290 y 291.

VII. LA PRUEBA POSTERIOR A LOS DESCARGOS.

1. Acta de diligencia de inspección ocular practicada el 14 de julio de 2005 al Centro Comercial “IDEMA” (fls 305 a 318 del c. o.).

2. Copia experticio técnico del ANÁLISIS DE IDENTIFICACIÓN DE VOZ, emitido de la Fiscalía General de la Nación, donde se dice que la voz de la persona que estaba llamando a extorsionar al señor BERNARDO SEPULVEDA en el preciso instante en que fue capturado el señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, “NO SE ESTABLECIÓ CORRESPONDENCIA O NO DEBIDO A LAS MALAS CONDICIONES TECNICAS DE LA GRABACIÓN” (Subraya el Despacho” (fls 333 a 337 del c. o.).

3. Declaración jurada de la doctora MARTHA RUTH GIRON ROMERO, Juez 2º Penal Municipal de Cali, quien al ser interrogada si como funcionara había conocido sobre la solicitud de Habeas Corpus impetrada a favor del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA y si había recibido algún tipo de coacción o presión para tomar la decisión, contestó de manera enfática que nunca jamás, que de haber recibido algún tipo de presión la hubiera comunicado de inmediato a la autoridad competente (fls 338 a 340 del c. o.).

4. Declaración del doctor DIOCER ANDRES BRAVO, médico que examinó al señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, en las instalaciones de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, quien se ratifica en lo consignado en el reconocimiento de diciembre 19 de 2002 (fls 28 del c. o.). Igualmente expresó que es habitual que cuando se examina a los retenidos, hagan presencia miembros del ejército, por seguridad, pero en ningún momento se sintió presionado o coaccionado para ejercer su función (fls 341 a 343 del c. o.).

5. Copia de las diligencias adelantadas por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali (Valle), donde se despachó negativamente la petición de HABERS CORPUS, impetrada por el abogado del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA (fls 380 a 405 del c. o.).

6. Oficio Nro. 239695 de junio 8 de 2005, suscrito por RICARDO REY JIMENEZ, Grupo Verificación del CTI de la Fiscalía General de la Nación, quien al ser consultado sobre las lesiones que se pueden presentar en una captura, expresó que “no existe regla estricta para la forma de ejecutar la captura“; sin embargo que debe primar la seguridad preventiva, que implica atento sigilo casi siempre respaldado con las armas. Así mismo, respecto a tender al piso al capturado, se respetan los derechos fundamentales y la dignidad de capturado; sin embargo, el investigador o servidor que ejecuta la captura procederá entendiendo el legítimo derecho a protegerse de

9 posibles reacciones violentas, tanto de la persona a capturar como de fuerzas exteriores que quieran protegerlo o en los casos en los que el capturado represente un alto nivel de riesgo o para evitar su huida (fls 406 a 407 del c. o.).

VIII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

La prueba allegada indica que las conductas objeto de reproche tuvieron su génesis el día 18 de diciembre de 2002 en la ciudad de Cali -Valle, propiamente el Centro Comercial IDEMA y las instalaciones de la Tercera Brigada, ya que por labores de inteligencia adelantadas por el Grupo Gaula -Valle, se tuvo conocimiento que a eso de las 07:00 a.m., se estaba efectuando una llamada extorsiva al señor BERNARDO SEPULVEDA desde el Centro Comercial IDEMA, por lo que se llevó a efecto un operativo para capturar al extorsionista, que arrojó como resultado la aprehensión del señor NICODEMUS LUNA MOSQUERA, por parte del Teniente RUIZ VALCARCEL y el Sargento GUSTAVO ORTEGA ORTEGA, al ser sorprendido en la cabina telefónica donde se estaba haciendo la llamada y fue cogido con el auricular en la mano.

IX. LA ACUSACIÓN FORMULADA A LOS DISCIPLINABLES.

Se c