PGN - REGALIAS - El monto pagado por explotación del cerrejón zona norte no vulnera derech

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 7 de julio de 2005 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 05-103. Acción Popular 25000-23-27000-20030034502. Corporación Colombia Transparente

ONG Vs. Congreso de la República y Otros Honorable Señora Consejera: El proceso de la referencia ha llegado al Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2004, providencia que negó las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas, razón por la cual esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. El apoderado judicial de la Corporación Colombia Transparente ONG instauró ACCIÓN POPULAR el día 6 de marzo de 2003 contra

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros el Congreso de la República, el Ministerio de Minas y Energía, la empresa Carbocol S.A. y la compañía CZN S.A., orientada a defender los derechos colectivos de la Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público, formulando las siguientes pretensiones (fls. 14 y 15 cdno. 1): “PRIMERA.- Que se proteja el derecho al patrimonio

público de la entidad territorial beneficiaria de las regalías de la explotación del Cerrejón Zona Norte, así como el derecho a la moralidad administrativa, amenazados y vulnerados por el Congreso de la República, el Ministerio de Minas y Energía, CARBOCOL S.A. y por CZN S.A., de conformidad con los hechos narrados y concretamente en cuanto hace relación al pago de las regalías que por constitución y la Ley corresponden a las entidades Carbocol y CZN S.A.. SEGUNDA.- Que en consecuencia se ordene: 1.- Al Ministerio de Minas y Energía a liquidar en un término perentorio no mayor a 15 días hábiles, las regalías a que tiene (sic) derecho las entidades territoriales afectadas según los hechos narrados y concretamente en relación con: 1.1.- CARBOCOL S.A., el 15% sobre la producción al valor de la tonelada en boca de mina, según los precios de cada periodo mensual liquidado, entre junio de 1.994 y la fecha de la transferencia de su participación en el Complejo C.Z.N., esto es, el 15 de noviembre del 2.000. A los valores liquidados deberán descontársele, mes a mes, las sumas efectivamente liquidadas y pagadas por Carbocol S.A. 1.2. C.Z.N. S.A., sobre la base del 15% de la producción de la mina, al valor de la tonelada en boca de mina, según los precios de cada periodo mensual liquidado, entre el 15 de noviembre del 2.000 y la fecha de la respectiva sentencia. A los valores liquidados deberán descontárseles, mes a mes, las sumas efectivamente liquidadas y pagadas por

C.Z.N. S.A. 2.- A Carbocol S.A. o a la entidad que se le haya delegado dicha competencia en caso de variar la

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros reglamentación actualmente vigente sobre el particular, a recaudar y transferir al demandante las regalías que se ordenen liquidar en virtud de esta sentencia.

TERCERA PRINCIPAL: Una vez determinados los valores históricos que corresponde pagar mes a mes a Carbocol S.A. y a C.Z.N. S.A., se causen intereses de mora liquidados a la fecha del correspondiente fallo.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que una vez determinados los valores que corresponde pagar mes a mes a Carbocol S.A. y a C.Z.N. S.A., se causen intereses ordinarios, liquidados a la fecha del correspondiente fallo.

CUARTA: Que se condene solidariamente a CERREJON ZONA NORTE S.A. (C.Z.N. S.A.) a pagar al Ministerio de Minas y Energía, o Carbocol S.A., o a quien aquél designe, en el plazo de diez (10) días, siguientes a la liquidación efectuada por el Ministerio, en ejecución de esta sentencia, las regalías adeudadas, con los correspondientes intereses solicitados.

QUINTA: Que se condene a todos los demandados y vinculados al proceso de manera solidaria a pagar las sumas de dinero resaltantes (sic) de esta acción popular.

SEXTA: Que, una vez recaudadas esas regalías, el Ministerio de Minas y Energía y Carbocol S.A. procedan a

su completo pago al demandante, dentro de los dos días siguientes a su recaudo, en las cuantías que les corresponden según la ley y los reajustes financieros solicitados en estas pretensiones.

SEPTIMA: Que se ordene al Ministerio de Minas y Energía que en lo sucesivo se sirva liquidar y cobrar a CZN S.A., y luego girar a los entes públicos destinatarios, por concepto de regalías, el 15% sobre el total del valor de la explotación del carbón en el Cerrejón Zona Norte.

OCTAVA: Que se reconozca y se ordene el pago inmediato del incentivo al demandante, a costa de la Nación, en la suma equivalente al 15% de todo lo que se recupere para el demandante con ocasión de esta acción popular, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Esta sentencia prestará título ejecutivo. La mora en el pago causará intereses moratorios, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

NOVENA: Que además se reconozca y se ordene el pago inmediato del incentivo al demandante, a costa de la Nación, en la suma equivalente al 15% de todo lo que se

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros recupere para el demandante con ocasión de esta acción popular, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Esta sentencia prestará título ejecutivo. La mora en el pago causará intereses moratorios, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

DECIMA: Que para garantizar el cumplimiento de los

pagos aquí ordenados se decreten las medidas cautelares necesarias en contra de los condenados.

UNDECIMA: Que se conforme el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de que trata la Ley 472 de 1998, y que al menos uno de sus integrantes sea el representante legal de una ONG cuyo objeto sea la protección de la moralidad pública.

DECIMA SEGUNDA: Se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.

DECIMA TERCERA.- Se condene en costas a los demandados.”

2. El demandante, hace consistir la vulneración al patrimonio público en la supuesta omisión de los demandados en liquidar, cobrar y recibir el pago de las regalías derivadas de la explotación de la mina de carbón explotada por las compañías INTERCOR y Cerrejón Zona Norte (CZN S.A.) desde el 15 de noviembre del 2000 lo que ocasiona un detrimento en el patrimonio de las entidades territoriales que tendrían derecho a estos beneficios por considerar que al pasar la participación de la compañía Intercor a Cerrejón Zona Norte se dejó de pagar un porcentaje del 5% por la explotación de la mina.

En cuanto a la moralidad, la demandante arguye que el Congreso y el Gobierno, quienes expidieron y sancionaron las leyes sobre regalías, sabían con anticipación que las empresas Carbocol e Intercor venderían su participación en la mina de carbón a la compañía Cerrejón Zona Norte, lo que beneficiaria al inversionista

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Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros particular y rompería el equilibrio frente a la ley, por tanto, anota la actora, al expedirse las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002 se legisló a favor de un particular y se le dio el privilegio de pagar sólo un 10% de la regalía y no un 15% como estaba pactado antes de la enajenación de la participación de Intercor a CZN S.A. (fls. 1 a 19 cdno. 1).

3. Una vez corregida la demanda por solicitud del Tribunal, fue rechazada por auto del 2 de abril de 2003 por considerar que no fueron subsanados los errores puestos en conocimiento de la demandante (fls. 177 a 179 y 193 a 196 cdno. 1). En escrito del 21 de abril de 2003 la actora interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, rechazándose el primero y concediéndose el segundo en auto del 29 de abril de 2003 (fls. 216 y 217 cdno. 1). El Consejo de Estado en auto del 3 de julio de 2003 revocó la decisión de primera instancia y en su lugar ordenó admitir la acción popular

(fls. 225 a 235 cdno. 1). Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió admitir la demanda y ordenó hacer las notificaciones respectivas mediante auto del 28 de agosto de 2003 (fls. 240 a 242 cdno. 1).

4. El Congreso de la República mediante apoderado judicial contestó la demanda el 16 de octubre de 2003 oponiéndose a todas

y cada una de las pretensiones al considerar que se legisló conforme a la Constitución sobre el tema de las regalías y que no se vulneró la igualdad ante la ley ya que al transferirse la participación de Intercor a CZN S.A se mantuvo el monto de las regalías que se venían pagando hasta ese momento (fls.249 a 269 cdno. 1).

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros Igualmente el Ministerio de Minas y Energía a través de apoderada contestó la demanda el 20 de octubre de 2003 oponiéndose a todas sus pretensiones, señalando que la entidad pública no tiene nada que ver en el proceso de liquidación y pago de las regalías y proponiendo la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” en atención a que la entidad competente para la liquidación y pago de regalías era Carbocol S.A. (fls. 272 a 284 cdno. 1). A su turno, la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. (CZN S.A.) mediante apoderada contestó la demanda el 19 de diciembre de 2003 oponiéndose a todas sus pretensiones señalando que la sociedad demandada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones en materia de regalías y afirmando que la sociedad CZN S.A. sólo adquirió la participación de Carbocol y no la de Intercor pagando el 10% ordenando por las leyes 619 del 2000 y 756 del 2002. De la misma forma, propuso como excepciones la “inexistencia de la vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa” y

el “cumplimiento por parte de CZN S.A. de sus obligaciones legales y contractuales en relación con el pago de impuestos, regalías y demás contraprestaciones económicas” (fls. 316 a 338 cdno. 1). Simultáneamente la apoderada de la sociedad CZN S.A interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda (fls. 339 a 344 y 362 a 363 cdno. 1), memorial resuelto en auto de febrero 13 de 2004, en el que no se accedió a la petición de revocar el auto anterior, pero se vinculó a la sociedad Intercor hoy Carbones del Cerrejón LLC. (fls. 394 a 399 cdno. 2). La compañía Carbocol S.A. en liquidación, contestó la demanda el 18 de febrero de 2004 oponiéndose a todas sus pretensiones, alegando que ha procedido conforme a las leyes y contratos

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros vigentes y proponiendo la excepción de “no configuración de la violación de los derechos colectivos (patrimonio público y moralidad administrativa)” (fls. 402 a 423 cdno. 2). Por su parte, la sociedad Carbones del Cerrejón LLC. Mediante apoderada judicial contestó la demanda el 2 de marzo de 2004 oponiéndose a todas sus pretensiones, alegando que su representada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones legales y contractuales y viene pagando unas regalías del 15%. Propuso

además la excepción de “inexistencia de la vulneración al patrimonio público y a la moralidad administrativa”, el “cumplimiento por parte de CZN S.A. de sus obligaciones legales y contractuales en relación con el pago de impuestos, regalías y demás contraprestaciones económicas” y la de “cosa juzgada material” (fls. 475 a 499 cdno. 2). El día 17 de junio de 2004 se celebró la audiencia especial contemplada en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, resultando fallida, por cuanto las partes no concretaron ningún pacto de cumplimiento (fls. 523 a 527 cdno. 2).

5. Practicadas las pruebas y allegados los alegatos de conclusión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 17 de noviembre de 2004 decidió negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se encontraron probados los supuestos para demostrar la inmoralidad del Congreso o del Ministerio de Minas y en atención a que el 10% para el pago de regalías a cargo de la sociedad CZN S.A. fue pactado contractualmente y conforme a lo establecido en las leyes 141 de 1994, 619 del 2000 y 756 del 2002

(fls. 779 a 796 cdno. 3), lo que demuestra que no se vulneraron los derechos colectivos de la moralidad y el patrimonio públicos.

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6. Inconforme con la decisión del a quo, la parte actora interpuso

recurso de apelación en su contra el día 2 de diciembre de 2004 (fl. 808 cdno. 3), en cuya sustentación alegó que los demandados violan la ley por no pagar y recaudar lo ordenado por la ley y que el Tribunal se equivoca al apreciar el 15% como regalía cuando lo correcto es aplicar 10% a regalías y 5% a título de impuesto (fls. 822 a 830 cdno. 3). EL CONCEPTO Esta Delegada comparte la decisión del Tribunal Administrativo de negar las súplicas de la demanda y solicita al Honorable Consejo de Estado confirmar el fallo apelado por las siguientes razones: La actora hace recaer la vulneración al patrimonio y la moralidad públicas en el hecho de que tanto las leyes como el cobro de las regalías por explotación de carbón incurrieron en errores y malos manejos que ocasionaron el detrimento patrimonial de algunas entidades territoriales, fundamentos que reitera en su recurso de apelación. A juicio de esta Delegada no se vulneran los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio público en las sucesivas operaciones para la imposición, cobro y recaudación de las regalías e impuestos derivados de la explotación de carbón en las minas del Cerrejón. En efecto, al observar el contrato de asociación para la exploración y explotación de carbón, celebrado en el año 1976 entre Carbocol S.A.- empresa públicae Intercor - sociedad privada-, se encuentra en la cláusula 13 la obligación de esta última de pagar una regalía

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros del 15% en dinero o en especie a la primera (fls. 432 a 449 cdno. 2); de igual forma en el mismo contrato no se estipuló pago alguno a cargo de la empresa Carbocol S.A. Posteriormente, se expidió la Ley 61 de 1979 en la que se estableció en su artículo 4 el pago de un impuesto a la explotación de carbón equivalente al 5% del valor en boca de mina del mineral extraído y en caso de haberse establecido con anterioridad a esta ley el pago de alguna regalía o participación por la misma actividad, sólo se pagaría el mayor valor. Y así fue como efectivamente, la sociedad Intercor pactó en el año 1976 el pago de una regalía del 15% y la empresa Carbocol no tenía a su cargo ningún impuesto, con lo cual a partir de la vigencia de la Ley 61 de 1979 la sociedad privada siguió pagando el 15% de regalías y la empresa pública comenzó a pagar el 5% como impuesto a la explotación de carbón consagrado en dicha ley, disposición legal que fue corroborada por el artículo 230 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas). Años más tarde se expidió la Ley 141 de 1994 que estableció en su artículo 16 unas regalías mínimas por la explotación de carbón equivalentes al 10% en caso de superar una producción mayor de 3 millones de toneladas y un 5% cuando fuere inferior a ella. Sin embargo, el parágrafo tercero del mismo artículo, dispuso que en el

contrato de asociación celebrado entre Carbocol e Intercor anteriormente mencionado, se mantendría la regalía pactada del 15%. En el año 2000 se profirió la Ley 619 en la que el parágrafo 5 del artículo 17 modificó a su turno el parágrafo tercero del artículo 16 de la ley 141 de 1994 en el sentido de agregar que “en el evento en que la empresa CARBOCOL sea liquidada, privatizada o sea objeto

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina …”. La anterior disposición legal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-737 de 2001 condicionando sus efectos a partir del 20 de junio del 2002 plazo dentro del cual el Congreso debería expedir una nueva ley. Así las cosas, el parlamento expidió en remplazó de la Ley 619 de 2000, la Ley 756 del 2002 que en el parágrafo quinto de su artículo 16 repitió lo estipulado en la extinta Ley 619 del 2000, es decir que en caso de enajenación de la participación de Carbocol, el nuevo adquirente de sus acciones ya no pagará el 5% que se le cobraba a la empresa pública sino que se le aumentó al 10%. Así, el 15 de noviembre de 2000 Carbocol cedió a la compañía

privada Cerrejón Zona Norte S.A., su participación en el contrato de asociación para la exploración y explotación de la mina de carbón del Cerrejón, aplicándole el pago de una regalía equivalente al 10 % conforme al artículo 17 de la ley 619 de 2000 vigente en ese momento, tal como lo estipula la cláusula décima novena del contrato de transferencia o cesión (fls. 450 a 474 cdno. 2). En conclusión, están lejos de la realidad las afirmaciones de la actora al pensar que se rebajó el monto de las regalías a cargo del nuevo asociado Cerrejón Zona Norte, cuando de los documentos obrantes dentro del expediente se comprueba que sucedió todo lo contrario al aumentarse del 5 al 10 por ciento el monto de las regalías a pagar. Así lo reconoció la Corte Constitucional al debatir la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 756 de 2002 que

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros reprodujo el 17 de la Ley 619 de 2000, que entre otras cosas fue atacado por el señor Carlos Eduardo Naranjo Flórez, abogado que actúa como apoderado judicial de la parte actora dentro de este proceso, juicio constitucional en el que se esgrimieron los mismos supuestos vicios que fundamentan hoy esta acción popular como son la vulneración de la moralidad por quebrantar el principio de igualdad ante la ley, apartes de cuyo pronunciamiento merece la pena ser reproducidos y que dan al traste con las pretensiones

incoadas por la demandante. En efecto: “En opinión del demandante, el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002 concede al particular una prerrogativa que sólo se justificaba en beneficio del interés público que estaba a cargo de Carbocol, lo cual se explica en razón de que mientras Intercor pagaba un 15% a título de regalías por su participación en la explotación del proyecto Cerrejón Zona Norte, con apoyo en el parágrafo acusado sólo debe pagar un 10% a partir del momento en que Intercor adquirió la participación de Carbocol. … Para una mejor ilustración acerca del contenido y alcance de este parágrafo, la Sala procede a resumir la información suministrada por el Ministerio de Minas en torno a la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte. Al respecto se tiene: En diciembre de 1976 CARBOCOL celebró un contrato de asociación con INTERCOR para la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte, correspondiéndole a cada uno el 50% sobre la propiedad en los activos, costos y producción. En ese contrato Intercor se obligó a pagar por concepto de regalías el 15% sobre el precio FOB en Puerto Bolívar, menos tarifa de transporte. Por su parte Carbocol quedó con un impuesto a cargo del 5% sobre la producción del carbón. El contrato en mención fue prorrogado, cuya finalización está prevista para el año 2034. Es de aclarar que en cumplimiento de ese contrato de asociación Intercor ha venido pagando por concepto de regalías el 15% pactado, sin solución de continuidad.

Monto que seguirá pagando con arreglo a los términos del contrato, según lo afirma el Ministerio de Minas.

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros En noviembre de 2000 Carbocol le vendió a CZN S.A. – Cerrejón Zona Norte S.A.- su participación en el susodicho contrato de asociación, esto es, el 50% de los bienes y la infraestructura vinculada a la explotación carbonífera del Cerrejón Zona Norte y Puerto Bolívar. Mediante este contrato CZN S.A. se comprometió a pagar el 10% por concepto de regalías, calculado sobre el precio del carbón en boca de mina, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 141 de 1994. Porcentaje éste que superó el impuesto del 5% que venía pagando Carbocol. Cabe agregar que a partir de entonces Carbocol cumple un papel fiscalizador, correspondiéndole además liquidar, recaudar y distribuir a las respectivas entidades territoriales las regalías que se causen. Es decir, que en adelante el pago de las regalías quedó así: i) a cargo de INTERCOR, el 15%; ii) a cargo de CZN S.A., el 10%. Lo cual no ha cambiado a la fecha. Pues bien, al amparo de estos antecedentes se constata que el parágrafo acusado no comporta privilegio alguno a favor de Intercor, toda vez que éste continúa pagando regalías en la tarifa pactada (15%) con Carbocol en el contrato de asociación que celebraron en diciembre

de 1976, según se ha destacado. Por donde, el contrato de asociación sigue siendo ley para las partes. Igualmente se advierte que el 10% que por concepto de regalías quedó a cargo de CZN S.A., tuvo como base jurídica el artículo 16 de la ley 141 de 1994. Porcentaje que se mantiene en el aparte demandado del parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002. Por lo tanto, no existe privilegio alguno a favor de INTERCOR ni de CZN S.A., toda vez que, en el caso del primero se mantiene a la fecha la tarifa pactada (15%); al paso que en el caso del segundo la tarifa estipulada (10%) en el contrato de cesión se fundó en la ley 141 de 1994, superando de paso la tarifa (5%) que por concepto de impuesto pagaba Carbocol. En esta dimensión la Corporación encuentra que el supuesto de hecho del aparte demandado es igual al supuesto de hecho del artículo 16 de la ley 756 de 2002, esto es, que la explotación de carbón en volumen mayor a 3 millones de toneladas anuales causa una regalía del 10% sobre el valor de la producción en boca de mina; respetándose al efecto el derecho de igualdad.

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Acción Popular 25000232700020030034502 Corporación Colombia Transparente ONG Vs. Congreso de la República y Otros Consecuentemente, la Sala declarará la exequibilidad del aparte acusado, contenido en el parágrafo 5º del artículo 16 de la ley 756 de 2002, por el cargo examinado.”

Por las anteriores razones, al no demostrarse que con las conductas desplegadas por el Congreso de la República en la expedición de las leyes 141 de 1994, 619 de 2000 y 756 de 2002 y al fijar el monto de las regalías por explotación de carbón, lo mismo que las actividades del Ministerio de Minas y Energía, Carbocol, Cerrejón Zona Norte S.A. o Carbones del Cerrejón LLC, vulneraron la moralidad o el patrimonio público, esta Delegada reitera respetuosamente al Honorable Consejo de Estado su solicitud de negar las súplicas de la demanda. De la señora Consejera, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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