PGN - REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES - Definición según la doctrina reco

PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA PARA LA

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Quejoso : Comisión Diocesana Vida, Justicia y Paz.

Implicado : Herrera Loaiza Cesar Nixon.

Entidad : Ejército Nacional.

Fecha hechos : Abril 7 de 2002.

Radicado : 008-70294-02.

Asunto : Fallo de Primera Instancia. Sanciona.

Bogotá D. C., 29 de julio de 2005

I. ASUNTO.

Agotado el trámite inherente a la instancia, procede la Delegada a proferir el fallo de primer grado, en estas diligencias radicadas con el número 008-7029402 que por la muerte dE Leonardo Martínez, se adelanta contra el Soldado Profesional Cesar Nixon Herrera Loaiza, en hechos ocurridos en abril 7 de 2002.

II. HECHOS.

En queja interpuesta por la Diócesis de Quibdó, Comisión Diocesana Vida, Justicia y Paz, relatan que el domingo 7 de abril, hacia las 9 de la mañana, un grupo de soldados profesionales del Batallón Alfonso Manosalva Flórez, adscrito a la Cuarta Brigada, llegó por sorpresa a la comunidad de Canchidó, municipio de Lloró, a orillas del río Atrato y, después de maltratar a los pobladores, dieron muerte al señor Leonardo Martínez.

III. IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR.

Soldado Profesional CESAR NIXON HERRERA LOAIZA, identificado con cédula 8.015.282 de Amalfi, Antioquia, reside en la carrera 10 Nro. 11 A 00 de

Amalfi, adscrito para la época de los hechos al Batallón Alfonso Manosalva Flórez.

IV. DEL CARGO FORMULADO.

Al investigado CESAR NIXON HERRERA LOAIZA, se le formuló el siguiente cargo: Presuntamente el 7 de abril de 2002, en la comunidad de Canchidó municipio de Lloró -Chocó, dio muerte con su arma de dotación al señor Leonado Martínez.

V. PRUEBAS SUSTENTO DE LOS CARGOS.

Como pruebas del cargo mencionado se han allegado al expediente, los siguientes elementos de prueba: 2

A. DOCUMENTALES.

1. Fotocopia de la orden de operaciones Nro. 014 de abril 6 de 2002 (fls 58 a

65).

2. Fotocopia del informe de patrulla misión táctica Nro. 014 de abril 16 de 2002

(fls 66 a 71, c. o. 1).

3. Protocolo de necropsia Nro. NC. 02.089 de 15-VI-02 realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se concluyó que la trayectoria del proyectil es sentido oblicuo a través de tórax, de atrás hacia delante, de derecha a izquierda y de abajo arriba (fls 108 a 113 c. o. 1).

4. Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense Regional Noroccidente, Sección de Tanatología Forense Grupo de Antropología, de julio 12 de 2002, en el cual corroboran que la trayectoria del proyectil fue de atrás hacia delante, de abajo hacia arriba y de derecha hacia izquierda (fls 21,

22 c. o. 2).

B. TESTIMONIALES.

1. Declaraciones de HELI MARTINEZ GARRIDO, JUSTO GERMAN

GONZALEZ BORJA, CRUZ EMILIA CORDOBA GONZALEZ, MINERVA GONZALEZ BORJA, JORGE ELIECER MARTINEZ RENTERIA, DAICY DARED MORENO BORJA, SAMUEL MARTINEZ RENTERIA. Todos ellos son coincidentes en afirmar que los hechos sucedieron el 7 de abril de 2002 a las 9 de la mañana, cuando escucharon seis (6) tiros, sin colocarle mucha atención a ese hecho, cuando a la media hora aproximadamente llegaron los soldados disparando y haciendo bajar a uno de ellos de su casa para que los siguiera hacia la montaña. Se llevaron a HENRY y A LEONARDO. Como a la media hora regresó HENRY y le preguntaron por LEONARDO, sin obtener respuesta alguna, luego los llamó un soldado, sin saber si era el comandante y les informó que habían matado a LEONARDO (fls 27 a 44).

2. Declaración de HENRY MARTINEZ diciendo que estaban en el pueblo cuando escucharon seis (6) tiros, por los lados de la loma y, de inmediato, salieron los del Ejército disparando, los cogieron como guerrilleros, les hicieron dos disparos, le dijeron a Leonardo y a él que fueran donde el comandante, a una distancia de cincuenta (50) metros de la casa, los hicieron tender en el piso, les pegaban con el fusil en la cabeza y Leonardo metió la mano y cogió el tubo

del fusil, después les dijeron que siguieran mas adelante y en una bajadita lo empujó con el fusil y le dio el tiro en la espalda y continuaron con el declarante un poco mas adelante diciéndole que contara donde tenía el arma, requiriéndolo para que no le contara a los familiares. Agrega que a su padre lo sacaron de la casa solicitándole que informara donde estaba la guerrilla y, posteriormente, a él se lo llevaron para el monte y el soldado que tenía la M-60 realizó como setenta (70) tiros al aire y a él lo maltrataron físicamente. Afirma que en el lugar no se presentó enfrentamiento con la guerrilla (fls 45, 46 c. o. 1). 3

3. Declaraciones de JULIO CESAR MARTINEZ y LIGIA MARTINEZ MURILLO quienes, además de ratificar lo dicho por los anteriores deponentes, agregan que el levantamiento se realizó a las tres de la tarde (fls 47 a 50 c. o. 1).

4. En la indagatoria rendida por HERRERA LOAIZA CESAR NIXON en el proceso penal que se adelanta en su contra por estos mismos hechos, manifestó que estaban realizando una infiltración cuando escucharon unos disparos y observaron un compañero que se encontraba herido. En ese momento les dispararon del lado de atrás del caserío, por lo que empezaron a avanzar hacia el caserío, él comenzó a seguir unas huellas hacia una cañadita, subió hasta una montañita en un claro, cuando observó que un compañero traía por delante como a cincuenta (50) metros de retirado donde él se encontraba.

Agrega que vio cuando al civil se le abalanzó al compañero para quitarle el fusil,

motivo por el cual instó al ciudadano para que soltara el fusil. Luego cogió al civil y siguió adelante con él y el otro siguió con el soldado Monsalve, caminó por ahí unos setenta (70) metros llevaba su fusil de frente y en determinado momento el civil volteó para arrebatarle el fusil y en el forcejeo él haló hacia atrás, y el civil hacia delante, y en ese momento se disparó el fusil pegándole el disparo en el pecho, el disparo se realizó a quemarropa (fls 89, 90).

5. Indagatoria rendida por el Soldado MONSALVE UPEGUI JOSE MILAGROS diciendo que se encontraba realizando un desplazamiento por el sector de Canchidó, montaron un dispositivo donde el comandante los dividió en tres equipos de combate, montaron un puesto de observación y, una vez realizado esto, el primer grupo entró en combate, el segundo equipo apoyó al primero y el tercero hizo un envolvimiento hacia donde escucharon las explosiones siguiendo las huellas, dirigiéndose al caserío, de donde les disparaban del otro lado del río.

Adiciona que cuando llegaron al caserío encontraron dos civiles sospechosos, que estaban encapuchados con plásticos, por lo cual les solicitó que lo acompañaran donde el comandante, saliendo de la parte de atrás de las casas y al verse solo le solicitó a los civiles que pararan. En ese momento se le abalanzó un sujeto para quitarle el fusil, comenzando el forcejeo, después llegaron los soldados Ramírez Godoy y Herrera Loaiza a apoyarlo, luego el soldado Herrera se llevó al que trató de despojarlo del fusil para donde el comandante y él se

quedó arreglando la canana y levantando el reloj que se le había caído. Afirma que no se dio cuenta cuando el soldado Herrera Loaiza le disparó al otro señor, porque se quedó arreglando la canana (fls 91 a 92 c. o. 1).

6. Declaración del SLP. LEMUS MARTINEZ NEREO relatando que se encontraban realizando un operativo porque habían secuestrado unos civiles, se dirigieron hacia Lloró y estando cerca del sitio, escucharon unos disparos por lo que dijeron estos muchachos la embarraron, porque no sabían si eran soldados o guerrilla y luego el soldado Moreno observó que bajaba gente de negro, pero con el uniforme mojado, por lo cual pensaron que era la guerrilla. Agrega que llegaron por detrás del caserío, por una maraña, salió por donde estaban unos señores con una silla y les preguntó que dónde estaba la guerrilla y luego se regresó porque pensó que era una trampa. Monsalve condujo al señor de la carpa hasta donde el comandante para interrogarlo, luego se dio cuenta que iba 4 otro señor con ellos, posteriormente escuchó un grito de Monsalve que decía Lemus me van a quitar el fusil, escuchó unos disparos, reaccionó y cuando llegó al lugar tenían a los señores boca abajo, observando a Herrera que le estaba pegando culatazos al occiso.

Dice que Herrera continuó con el que le trató de quitar el fusil a Monsalve y él se quedó con Monsalve arreglando la canana, cuando escucharon un disparo y continuó avanzando y en una bajada, cerca de una quebrada, estaba Herrera

asustado y le dijo que le iba a quitar el fusil o se iba a volar (fls 104 a 107 c. o. 1).

7. Ampliación de indagatoria rendida por el soldado HERRERA LOAIZA CESAR, en la cual agrega que estando en el forcejeo para no dejarse despojar del arma por el civil, se fue hacia atrás y cayó con el fusil, mientras el civil giró como dándole la espalda y con la fuerza que cayó Herrera se descargó el fusil, explicando que él no accionó el gatillo o disparador, sino que por la misma caída se accionó (fls 114 a 115 c. o. 1).

VI. DESCARGOS DEL INVESTIGADO.

El profesional del derecho CARLOS ALFONSO AMAYA, actuando en nombre y representación del soldado CESAR NIXON HERRERA LOAIZA, presentó los descargos así: a) Que su representado se vio en la obligación de defenderse por cuanto donde él patrullaba se le lanzó encima el señor Leonardo Martínez, con el objeto de desarmarlo, lo cual ya había intentado con el soldado Monsalve y, como consecuencia de este forcejeo, el arma se dispara y cae al suelo herido Leonardo Martínez. b) De otro lado, no existe un solo testigo que afirme la forma como se disparó el fusil de dotación oficial que llevaba consigo el soldado y, por tanto, hay que darle credibilidad a lo dicho por éste, cuando afirma que en el forcejeo se le disparó el fusil. Por ello solicita se exonere de responsabilidad a su prohijado por cuanto, según el libelista, se presentó un caso de fuerza mayor o caso fortuito, porque

no se le puede pedir a su defendido que se dejara desarmar.

VII. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ni el investigado ni su defensor presentaron alegatos de conclusión.

VIII. LAS NORMAS VIOLADAS.

Según lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-620 de 1998, las violaciones a los derechos humanos no son constitutivas de actos del servicio y, por lo mismo, en estos eventos es aplicable la normatividad penal y disciplinaria ordinarias y no los regímenes especiales. Entonces, teniendo en cuenta la fecha de los hechos, que fue el 7 de abril de 2002, la normatividad aplicable es la Ley 200 de 1995, porque el actual Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002 entró en vigencia el día 6 de mayo de esa anualidad. 5 Luego, las normas preexistentes que regulan la situación y que pudieron ser vulneradas y desconocidas por los aquí investigados son: a) Constitución Política: Artículo 2°, inciso 2º. “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Art. 11. “El Derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”. b) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 3°. “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. c) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Artículo 4°. Derecho a la vida. 1º. Toda persona tiene derecho a que se respete

su vida. Este derecho estará protegido por la ley… Ley 200 de 1995. Atendiendo la fecha de comisión de la falta, la norma disciplinaria aplicable es la ley 200 de 1995, como ya se ha puntualizado. Art. 38. “La Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y las leyes de la República de Colombia”. Art. 40. “Los Deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes: 1º. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes …”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Expone la defensa, sin profundizar al respecto, como causal de exclusión de responsabilidad el Caso Fortuito o Fuerza Mayor, sustentándolo en el hecho que su defendido reaccionó ante el intento de despojo del arma que realizó el occiso, y en el forcejeo se le disparó el fusil, ocasionando este lamentable hecho. El despacho respeta pero no puede aceptar legalmente esta argumentación, toda vez que la necropsia, arrojó como trayectoria del proyectil de atrásadelante, es decir, que el occiso tenía que estar dándole la espalda al 6 investigado. Por tanto, el argumento de la defensa y del propio encartado se cae por su propio peso, toda vez que si en verdad hubiera existido el forcejeo, el

proyectil hubiera ingresado de adelante hacia atrás. La experticia médico legal en ese sentido resulta incontrovertible y contra ella, obviamente, no puede oponerse argumentación alguna por coherente y lógica que aparezca. Es que refutar una prueba técnica resulta, desde el plano real, imposible con las declaraciones de los testigos de los hechos, incluidas en ellas la misma versión del acusado. De otra parte, tampoco es creíble que una persona pretenda desarmar a otra, cuando la que está en posesión del arma tiene respaldo de sus compañeros, como sucedió en el caso que nos ocupa, toda vez que el soldado no se encontraba solo, sino en compañía de mas militares que estarían prestos a respaldarlo en caso de ser necesario. Ahora, para que proceda la causal exonerante de responsabilidad de caso fortuito o fuerza mayor, se requiere un hecho ajeno a la voluntad, que la doblegue, sea físico o imprevisto, como un terremoto, un vendaval, donde para nada juega la voluntad del individuo con la ocurrencia de la conducta. Pero en el caso que nos ocupa, se desprende claramente que no se puede dar aplicación a esta causal excluyente de responsabilidad porque, como se ha mencionado, de las distintas declaraciones, y básicamente de la prueba técnica contenida en la necropsia, se puede concluir que no es cierto lo afirmado por el investigado en el sentido que el hoy occiso hubiera pretendido desarmar al soldado Cesar Nixon Herrera y, como consecuencia, se hubiera causado en forma involuntaria la muerte del señor Leonardo Martínez. No pretende la Delegada afirmar que un soldado se debe dejar desarmar por un

civil, cuando esta situación realmente se presente. Lo que sucede es que por la forma como ocurrió el hecho le da la certeza a esta Delegada que el investigado en forma dolosa causó la muerte del señor Leonardo Martínez, propinándole un disparo por la espalda, tal como lo determinó el dictamen de necropsia, que resulta incontrovertible dada la calidad del perito que lo rindió.

IX. DE LA ANTIJURIDICIDAD.

El profesor Alfonso Reyes Echandía1 definió la antijuridicidad como el desvalor de una conducta típica, en la medida en que ella lesiona o pone efectivamente en peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado. Así las cosas, concluye el Despacho que el actuar del soldado Cesar Nixon Herrera Loaiza, no se encuentra inmersa en una de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la ley 734 de 2002, por tanto su conducta es antijurídica.

X. DE LA CULPABILIDAD.

En cuanto a la culpabilidad, como se expuso al proferir auto de cargos, el investigado actuó en forma dolosa, toda vez que quería el hecho y el resultado, 1 Alfonso Reyes Echandía. Ibídem Pág. 153. 7 asumió sus consecuencias, cuando ejecutó la acción. Sobre este particular el tratadista Enrico Altavilla2 manifestó: “Dolo. La voluntad, convertida en intención, solo puede dirigirse a ocasionar un resultado en cuanto se lo representa. Es decir el mundo externo debe aparecer en nuestra consciencia en su modificación deseada”.

XI. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.

De acuerdo a lo contemplado por la Ley 200 de 1995, la falta se considera como GRAVE, toda vez que con la conducta del investigado se vulneró el buen nombre del Ejército Nacional y el derecho a la vida. Igualmente, el accionar es catalogado como doloso y, por tanto, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 32 ibídem, se le impondrá como sanción principal la suspensión en el ejercicio del cargo por noventa (90) días sin derecho a remuneración y como accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. Por lo expuesto, el Procurador Delegado disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: Primero. Declarar responsable disciplinariamente del cargo formulado al Soldado Profesional CESAR NIXON HERRERA LOAIZA, de las condiciones civiles conocidas en autos, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, SANCIONARLO CON SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR EL TÉRMINO DE NOVENTA (90) DÍAS, como responsable de la falta de HOMICIDIO donde fue víctima el señor LEONARDO MARTÍNEZ, sin derecho a remuneración. Segundo. En calidad de sanción accesoria, se le impone la inhabilidad para ejercer funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal. Tercero. Notifíquese la presente decisión al disciplinable CÉSAR NIXON HERRERA LOAIZA, quien labora en el Batallón Alfonso Manosalva Flórez y/o a

su defensor Carlos Alfonso Amaya, quien su ubica en la Carrera 3ª Nro. 2659, teléfono 670-90-22 en Quibdó -Chocó. Cuarto. Contra la presente decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá ser interpuesto y sustentado dentro de los tres días siguientes a la notificación, para lo cual se comisiona al abogado comisionado para adelantar el proceso, toda vez que se trata de uno de los expedientes de la emergencia disciplinaria. 2 Enrico Altavilla. La Culpa. Edit. Temis. 1987 Pág. 75. 8 Quinto. Ejecutoriada la presente resolución envíense copias, con las constancias de notificación y ejecutoria, a las Oficinas de Recursos Humanos del Ejército Nacional y de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de sus cargos. El señor abogado que tramitó el proceso debe estar atento al cumplimiento de la sanción y rendir el respectivo informe al Delegado. Sexto. En firme la presente decisión, por la Unidad Coordinadora de la Delegada realícense las anotaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

EDGAR A. ESCOBAR LÓPEZ Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos Exp. 008-70294-02.

LEAM/EAEL.