PGN - VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Jurisprudencia del consejo de estado sobre títu

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial en virtud de privación de la libertad por miembros de la Policía Nacional COMPETENCIA-En segunda instancia se limita a argumentos expuestos en impugnación ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad penal .El 13 de junio de 2005 la Fiscalía ordenó la preclusión de la investigación a favor de los actores (y otros) –decisión que quedó ejecutoriada el 23 de junio de 2005. Como la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2006 resulta evidente que no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado COPIAS SIMPLES-Tienen valor probatorio siempre que no hayan sido tachadas de falsas Al contestar la demanda, en el capítulo de pruebas, el Ministerio de Defensa - Policía no tachó las pruebas de falsas, ni cuestionó su validez por ser aportadas en copia simple, por el contrario señaló: “Téngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio”. Así las cosas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales hay lugar a

valorar todos los documentos, incluidos los aportados en copia simple, pues no puede ser de recibo que después de adelantar todo el proceso una de las partes controvierta su validez en el recurso de apelación, cuando al decisión es contraria a sus intereses. COMPULSA DE COPIAS-Para que Juzgado de Instrucción penal militar investigue conducta de uniformados El 14 de septiembre de 2004, el fiscal 37 profirió resolución de apertura de instrucción y dispuso oírlos en indagatoria, solicitar antecedentes judiciales, la práctica de inspección judicial, oír en declaración a los uniformados, y compulsar copias para que el juzgado de instrucción penal militar investigara la conducta de los uniformados que participaron en el operativo que originó la captura de las 9 personas que dejaron a disposición de la Fiscalía. El 13 de junio de 2005, adelantada la instrucción, el Fiscal 37, al decidir la situación jurídica se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los sindicados (los actores y otros) por no estar reunidos los requisitos de los arts. 355 a 357 del cpp. Por ende no los encuentra como autores materiales presuntamente responsable Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) del delito de tráfico de estupefacientes y dio aplicación al art. 39 cpp (preclusión) porque no había prueba de que hubieran cometido el hecho que se les endilga.

CAPTURA-El régimen de responsabilidad aplicable es el falla probada/CAPTURA-Es ilegal cuando el aprehendido no se encuentra en situación de flagrancia/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOPrivación injusta de la libertad por captura ilegal/INVESTIGACIÓN PENALPreclusión por no existir pruebas de que hayan cometido el delito endilgado/DAÑO ANTIJURÍDICO-Le es imputable a la entidad demandada Se acreditó que los actores…. fueron capturados el 12 de septiembre de 2004 y dados en libertad 2 días después el 14 de septiembre de ese año; así mismo se estableció que la captura fue ilegal, con lo cual hay lugar a concluir que la privación de la libertad a la que se vieron sometidos fue injusta …Tratándose de captura, que no de privación de la libertad por medida de aseguramiento o condena, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, lo que le impone a la parte actora acreditar tanto la afectación de la libertad así como que respecto de aquélla no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. La captura de los demandantes se produjo el 12 de septiembre de 2004, en desarrollo de un operativo, pero sin que se presentara flagrancia, estuvieron privados de la libertad hasta el 14 de septiembre de ese año, cuando la Fiscalía declaró ilegal la captura y ordenó la libertad inmediata. Al encontrar el Fiscal 37 que la captura fue ilegal dispuso la libertad inmediata

de los actores y, posteriormente, precluyó la instrucción reiterando que la captura fue ilegal y que no existía prueba alguna de la comisión del hecho por parte de los investigados Así las cosas, aparece acreditada la falla del servicio por parte de la Policía Nacional, lo que significa que el daño antijurídico le resulta imputable a la demandada. PERJUICIOS MORALES-Se presumen sufridos por la víctima directa/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Tratándose de apelante único Se demostró que quienes accionan por vía de reparación directa fueron capturados y retenidos durante 2 días, entre el 12 y 14 de septiembre de 2004, por lo cual están legitimados para demandar la indemnización de perjuicios morales los que se presumen sufridos por ellos como víctimas directas. En este caso se acreditó que la privación de la libertad de los demandantes se produjo entre el 12 y el 14 de septiembre de 2004 por lo cual, siguiendo los parámetros de la sentencia de unificación, la condena podría ascender hasta 15 smlm para cada actor. Sin embargo, como quiera que la parte actora no impugnó el fallo y la demandada es apelante única, en virtud del principio de la no reformatio in pejus no podría modificarse el fallo en ese sentido. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MATERIALES-Daño Emergente/DAÑO EMERGENTE-Procede por honorarios profesionales para defensa de demandantes/ABOGADO-Se probó que actuó en diligencias penales/HONORARIOS-Está acreditado su pago para

defensa técnica de demandantes/CONCILIACIÓN-Es viable según condena impuesta en primera instancia 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) En la demanda presentada por el abogado…se solicitó el pago de $1’000.000,00 para cada actor, suma que afirma le fue cancelada a él para que los asistiera en la defensa penal ante la Fiscalía 37 Seccional Melgar.En primera instancia el Tribunal condenó a reconocer esos valores partiendo del hecho que la demanda se hace bajo juramento y además se probó que el abogado actuó en las diligencias penales. Como sostiene el aquo, en la actuación penal aparece actuando como defensor de los actores el abogado… (en las indagatorias, solicitando entrega de elementos y otras actuaciones. La afirmación de la demanda que indica que ese profesional recibió la suma de dinero por la actuación en el proceso penal llevan al Ministerio Público a tener acreditado el pago de esa suma de dinero por concepto de honorarios cancelados por los demandantes para la defensa técnica en la actuación ante la Fiscalía. Conforme al estudio precedente se considera que la sentencia se debería confirmar .La CONCILIACIÓN resulta viable de conformidad con la condena impuesta en primera instancia. HONORARIOS PROFESIONALES-Por defensa en proceso penal según Sentencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 064 / 2015

Bogotá, D.C., 24 de marzo de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 45.223 (730012331000 2006 00034 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JAIME ALEJANDRO RINCÓN Y OTROS

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, para la audiencia de conciliación fijada para el 25 de marzo de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 8 de septiembre de 2006 (fl. 191 C. 1) los señores Jaime Alejandro Rincón, Cesar Albeiro Reina Gordillo, Víctor Alfonso Guarnizo Rubio, Kenneth Guerra Contreras y José Alirio Díaz Hernández demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - SIJIN, para que se les declare responsables por la detención ilegal de que fueron víctimas el 12 de septiembre de 2004 hasta el 14 de septiembre de 2004, en la sede del Comando de Policía del Distrito Ocho del Municipio de Melgar, por parte de agentes de la Policía

adscritos a la SIJIN Tolima. Y, como consecuencia, solicitaron que se le condenara a pagar por perjuicios morales la suma de $1’000.000 a favor de cada uno, correspondiente al valor de los honorarios de abogado en el proceso penal y por perjuicios morales 97 smlm para cada uno. Se adujo, como soporte fáctico de las pretensiones, que el 12 de septiembre la policía efectuó el plan Toma de Melgar, como operativo contra las bandas expendedoras de alucinógenos, revisión de documentos de compraventa y de establecimientos donde venden licor; a las 7.30 pm, sin identificarse y con armas de fuego, agentes de la SIJIN entraron al establecimiento de venta de víveres Doña Alicia y los colocaron contra la pared imputándoles venta de alucinógenos 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) con una bolsa que antes no estaba en ese lugar, además retuvieron a todos los que pasaban por el frente obligándolos a entrar, decomisaron en el interior del inmueble una máquina de coser y los uniformes militares que estaban arreglando. 14 personas fueron llevadas al Comando de Policía, sin dejar registro de ingreso, y allí fueron golpeados en la cabeza, los ofendieron y amenazaron; posteriormente fueron sacados al frente del Comando ubicados detrás de mesas que tenían elementos incautados y presentados como la banda de delincuentes capturada, lo

cual fue transmitido por radio y televisión. Señaló que el abuso terminó con la intervención del procurador judicial quien se puso a la tarea que al fiscalía asumiera el conocimiento de los hechos y, por ello, la Fiscalía 37 seccional al ver que fueron aprehendidos sin existir estado de flagrancia, siendo una captura ilegal ordenó la libertad inmediata el 14 de septiembre y dio inicio a la investigación penal, en la cual se demostró que el operativo fue un montaje burdo con despliegue de abuso de autoridad, que los elementos decomisados tenían procedencia lícita y ordenó su entrega, y el 13 de junio de 205 el fiscal 37 dispuso la preclusión de la investigación. 1.2. Por auto de 13 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Tolima declaró la nulidad de lo actuado ante el juzgado administrativo (fls. 335 a 339 c. 1). Y en proveído de 19 de febrero de 2010 admitió la demanda (fls. 340 y 341 c. 1). 1.3. Contestación de la demanda. (fls. 354 a 370 c. 1). La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se refirió al marco legal de la captura y señaló que la detención de las personas para luego dejarlas a disposición de la autoridad competente no quebranta la presunción de inocencia y permanecieron a disposición de la administración de justicia vinculados en un proceso penal; que la publicación en los medios de comunicación no se puede catalogar como afectación al buen nombre pues se publica en términos presuntivos sin endilgar responsabilidad. Agregó que el daño de privación de la libertad no es antijurídico

porque la detención preventiva y las medidas de aseguramiento son compatibles con la Constitución porque tienen carácter preventivo. Concluyó que no se reunían las condiciones del art. 90 constitucional para declarar la responsabilidad de la demandada. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 388 a 414 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Tolima1 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por los perjuicios ocasionados a los actores y la condenó a pagar por daño emerge la suma de $1’000.000 a favor de cada uno de ellos (porque el abogado que actuó en su defensa es el mismo que presenta la demanda y aquí afirma que recibió ese valor, entendiéndose que la demanda se presenta bajo gravedad de juramento) y por perjuicios morales el equivalente a 10 smlm vigentes al momento de su cancelación (por los 2 días de la restricción de su derecho de libertad y locomoción). Negó las demás pretensiones. El a-quo encontró que se trató de privación injusta de la libertad, pues probado que los actores fueron acusados como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes por lo que estuvieron detenidos 2 días, del 12 al 14 de 1 Sentencia de 16 de abril de 2012. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) septiembre de 2004; que el 14 de septiembre la Fiscalía 37 ordenó la libertad

inmediata y el 13 de junio de 2005 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento precluyendo la investigación señalando que se trató de captura ilegal y no se estableció responsabilidad. 1.4. Apelación. (fls. 417 a 422 c. Consejo de Estado) La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional impugnó el fallo aduciendo que las decisiones del fiscal 37 obran en copia simple; agregó que el operativo se hizo dentro marco legal y constitucional e insiste que por tratarse de una medida preventiva el daño no fue antijurídico, así como que la presentación ante los medios de comunicación no afecta la presunción de inocencia. En la audiencia de conciliación posterior al fallo la entidad propuso cancelar el 80% de la condena de primera instancia, fórmula que no aceptó la parte actora señalando que solicitaba cancelar el 100%, lo que llevó a declarar fallida la diligencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si se configuran los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la privación de la libertad de los señores JAIME

ALEJANDRO RINCÓN, CESAR ALBEIRO REINA GORDILLO, VÍCTOR

ALFONSO GUARNIZO RUBIO, KENNETH GUERRA CONTRERAS y JOSÉ

ALIRIO DÍAZ HERNÁNDEZ.

Como la demandada es apelante única procede dar aplicación al principio de no reformatio in pejus y, así, la competencia en segunda instancia se limita a los

argumentos expuestos en su impugnación. 2.2. Caducidad. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad penal. El 13 de junio de 2005 la Fiscalía ordenó la preclusión de la investigación a favor de los actores (y otros) –decisión que quedó ejecutoriada el 23 de junio de 2005 fl. 168 vto.-2. Como la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2006 resulta evidente que no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción. 2.3. El valor probatorio de las copias simples. 2 Ley 600 Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia del 28 de agosto de 20133, unificó la jurisprudencia sobre el valor probatorio de las copias simples y de cuya argumentación se estima pertinente traer para el caso lo siguiente: “Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que –a la fecha– las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 –estatutaria de la administración de justicia–. En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos. Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de

2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970. En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.). Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad. De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del

derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha 3 Radicación: 05001-23-31-000-1996-00659-01, Número interno: 25.022 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar4. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Al contestar la demanda, en el capítulo de pruebas, el Ministerio de DefensaPolicía no tachó las pruebas de falsas, ni cuestionó su validez por ser aportadas en copia simple, por el contrario señaló: “Téngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio”. (fl. 369). Así las cosas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales hay lugar a valorar todos los documentos, incluidos los aportados en copia simple, pues no puede ser de recibo que después de adelantar todo el proceso una de las partes controvierta su validez en el recurso de apelación, cuando al decisión es contraria a sus 4 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C.

Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 199901250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso. “En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.” (Negrillas adicionales). De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple

por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de

contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01) intereses. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Lo probado – el daño Se acreditó que los actores Jaime Alejandro Rincón, Cesar Albeiro Reina Gordillo, Víctor Alfonso Guarnizo Rubio, Kenneth Guerra Contreras y José Alirio Díaz Hernández fueron capturados el 12 de septiembre de 2004 y dados en libertad 2 días después el 14 de septiembre de ese año; así mismo se estableció que la captura fue ilegal, con lo cual hay lugar a concluir que la privación de la libertad a la que se vieron sometidos fue injusta.

De las pruebas aportadas al expediente, resulta pertinente destacar: - En el libro de minuta del Comando de Policía de Melgar no aparece registro de ingreso de los actores el día 12 de septiembre de 2004, pero si el de salida el 14 de ese mes y año, en la que se consignó que en este día a las 12:20 se presentó el doctor Procurador Pedro Miranda y el Secretario de la Fiscalía Euclides Castañeda Briñes, quienes llevaron la boleta de libertad de los siguientes señores José Alirio Díaz Hernández, Víctor Alfonso Guarnizo Rubio, Cesar Albeiro Reina Gordillo, Jaime Alejandro Rincón y Kenneth Guerra Contreras (y otros), que los funcionarios les manifestaron al personal que quedaron en libertad que tenían el compromiso de presentarse cuando fueran requeridos por la Fiscalía (fls. 25 a 38 c. 1; 108 y 108, 113 y 114 c. pruebas parte demandada). - Oficio 216 de 12 de septiembre de 204 por el cual el Jefe de Grupo de Estupefacientes de la SIJIN deja a disposición del Fiscal de turno a los capturados, actores en este proceso –y otrosy las actas de notificación de derechos del capturado (fl. 15 a 30, 66 a 81 c. pruebas parte demandada). - Providencia de 14 de septiembre de 2004, de la Fiscalía 37 (fls. 66 y 67), luego de transcribir los arts. 345 y 353 del cpp, sostuvo: “Pues bien, para el caso materia de análisis, los hechos puestos en conocimiento, al

parecer, tuvieron ocurrencia el pasado 12 de los corrientes, día en que al parecer penetraron al establecimiento de razón social ‘Doña Alicia’, administrado por la señora Kenneth Guerra, debido a que a la central de radio llamó un ciudadano y manifestó que en la esquina donde funciona dicho negocio se encontraba un grupo de jóvenes consumiendo sustancias estupefacientes.- Que una vez ingresaron debajo de un mueble encontraron una bolsa plástica en cuyo interior se hallaron treinta y tres (33) moños, que contenían una sustancia vegetal que por su olor y color es característico para marihuana. Así mismo, se encontraron dieciocho (18) papeletas que contenían una sustancia pulverulenta de color beige, que por su olor característico corresponde a bazuco y en otra bolsa plástica se hallaron tres gramos de la misma sustancia. De igual forma, tuvieron conocimiento que en el establecimiento funciona un taller para la confección de insignias de uso privativo de las fuerzas armadas, sin que tenga el permiso respectivo. Amén de vender minutos de celular, sin contar con el permiso respectivo. En este orden de ideas, como se avizora que los uniformados que participaron en el operativo aprehendieron a los que se encontraban dentro del establecimiento sin determinar allegados al proceso.” 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 45.223 (730012331000 2006 00034 01)

el grado de participación y responsabilidad que tenían en estos aconteceres, se dispone a ordenar la libertad inmediata de éstos previa suscripción de la diligencia compromisoria respectiva. Efectuado lo anterior líbrese el oficio dirigido al Comandante de la Estación de Policía de la ciudad.” - El 14 de septiembre de 2004, el fiscal 37 profirió resolución de apertura de instrucción y dispuso oírlos en indagatoria, solicitar antecedentes judiciales, la práctica de inspección judicial, oír en declaración a los uniformados, y compulsar copias para que el juzgado de instrucción penal militar investigara la conducta de los uniformados que participaron en el operativo que originó la captura de las 9 personas que dejaron a disposición de la Fiscalía (fls. 62 y 63). - El 13 de junio de 2005, adelantada la instrucción, el Fiscal 37, al decidir la situación jurídica se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los sindicados (los actores y otros) por no estar reunidos los requisitos de los arts. 355 a 357 del cpp. Por ende no los encuentra como autores materiales presuntamente responsable del delito de tráfico de estupefacientes y dio aplicación al art. 39 cpp (preclusión)5 porque no había prueba de que hubieran cometido el hecho que se les endilga (fls. 161 a 166).

Sostuvo: “Es decir, que la realidad que se observa en este caso, es que además de haber habido una retención o captura ilegal, a una serie de ciudadanos de bien, se les ha tratado de enrostrar la comisión de hechos que jamás han cometido, (...).

(...) Frente al delito que en sí nos ocupa, de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, no hay una sola prueba que demues