TA ANT - 05001-23-33-000-2021-00394-00-1

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADOS CONSCRIPTOS O REGULARES FALLECIDOS EN “SIMPLEMENTE ACTIVIDAD” - Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN GENERAL - el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso

por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011, Decreto 2728 de 1968

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala se declaró inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución n.° 2086 del 22 de mayo de 201320 “Por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0953 del 05 de marzo de 2013”, acto administrativo que es de trámite y que, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional. Así mismo, se declaró la nulidad de la Resolución n.° 953 del 5 de marzo de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los menores JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, toda vez que los menores JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hijos del señor Javier Bello Suárez, quien falleció simplemente en actividad el 29 de septiembre de 2002, en aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, se ordenó el reconocimiento pensional. Lo anterior, en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, el cual, en este caso, es el señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, esto, a partir del 29 de septiembre de

del ingreso base de liquidación, el cual, en este caso, es el señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, esto, a partir del 29 de septiembre de 2002, hasta el 31 de agosto de 2018 en un 50% para cada uno, y desde el 1° de septiembre de 2018 hasta el 10 de julio de 2020, en un 100% en favor de DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, previo descuento indexado de los valores reconocidos como compensación por la muerte de Javier Bello Suárez.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín,

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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EJÉRCITO NACIONAL Instancia: PRIMERA Sentencia: n.° Temas: Pensión de sobrevivientes de soldados regulares fallecidos simplemente en

actividad/Sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ2010-18 del 12 de abril de 2018/ Suspensión de la prescripción de las mesadas en favor de hijos menores de edad, hasta que se alcance la mayoría de edad/ No se acreditó la calidad de compañera permanente del causante/Concede parcialmente las pretensiones. Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, mediante apoderado judicial, en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL (ver las páginas 53 a 59 del documento PDF 001 del expediente electrónico).

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución n.° 953 del 5 de marzo de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS, en representaciónMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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3 de sus hijos menores de edad JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA; así mismo, que se declare la nulidad de la Resolución n.° 2086 del 22 de mayo de 2013, mediante la cual se desató desfavorablemente el recurso interpuesto en contra de la primera. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS, en representación de sus hijos menores de edad JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, en calidad de compañera permanente e hijos del soldado regular Javier Bello Suárez, con retroactividad al día siguiente de su muerte (29 de septiembre de 2002), con el pago de las mesadas pensionales, primas semestrales y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran declarado, debidamente indexados. Así mismo, solicita la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos: Señala el apoderado que el señor Javier Bello Suárez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 16 de agosto de 2001 y falleció el 29 de septiembre de 2002, con un tiempo de servicios de 1 año, 1 mes y 13 días. Comenta que, de conformidad con el informe administrativo por muerte n.° 08 del 2 de octubre de 2002, la muerte del soldado Bello ocurrió simplemente en actividad.

Comenta que mediante petición radicada el 14 de enero de 2013, se solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes, en aplicación de la Ley 447 de 1998; solicitud que fue resuelta desfavorablemente por la entidad mediante el acto administrativo demandado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación:Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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4 La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 5, 44 y 48 de la Constitución Política; la Ley 447 de 1998, el Decreto 1211 de 1990 y la sentencia de la Corte Constitucional C-152 de 2002. Señala como concepto de violación lo siguiente “(…) El compañero permanente de mi representada JAVIER BELLO SUÁREZ Q.E.P.D. falleció el día 29 del mes de septiembre del año 2002, en el momento de su deceso se hallaba bajo la vigencia de la Ley 447 de 1998, ley esta que contempla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados que fallezcan simplemente en actividad. (…)”. 1.4. Posición de la entidad demandada (ver las páginas 73 a 105 del documento

PDF 001 del expediente electrónico): Mediante apoderada judicial, el Ejército Nacional contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y solicitando que se nieguen las mismas, en síntesis, por las siguientes razones: - Entre el soldado Javier Bello Suarez y el Ejército Nacional no se generó ninguna relación laboral, pues se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, cumpliendo con el deber constitucional que le asiste a todo varón mayor de 18 años, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. - El joven Javier Bello Suarez falleció en simple actividad y no por causa y razón del servicio, por lo que las causas por las cuales se ocasionó su muerte fueron externas a la prestación del servicio militar obligatorio.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 5 - A los beneficiarios del soldado Bello, solo les corresponde la compensación por muerte regulada por el Decreto 2728 de 1968, normativa vigente para la época de los hechos (año 2002) y aplicable en el presente caso. - No hay dependencia económica de los demandantes, teniendo en cuenta que ya han transcurrido 17 años de la muerte del soldado.

Solicita que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la parte demandante, se dé

aplicación a la prescripción del beneficio desde que se hubiera hecho exigible, aplicando para ello el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.5. Audiencia inicial (ver las páginas 237 a 249 del documento PDF 001 y las grabaciones 002 y 003 del expediente electrónico): El 1° de septiembre y el 17 de octubre de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial.

En esta audiencia: i) Se declaró saneado el proceso; ii) Se fijó el litigio; iii) Se declaró fallida la etapa de conciliación; iv) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y; v) se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.6. Alegatos de conclusión: 1.6.1. La entidad demandada (ver las páginas 253 a 265 del documento PDF 001 del expediente electrónico): El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando que el régimen aplicable al caso del soldado regular Javier Bello, quien falleció en simple actividad, es el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, el cual no permitía conceder la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, por lo que se reconoció una compensación por muerte, según la Resolución n.° 29602 del 3 de septiembre de 2003.

Agrega que la Ley 447 de 1998 no es aplicable al caso concreto, toda vez que la muerte del soldado regular debió ocurrir por razón del servicio militar obligatorio, comoMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL)

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 6 consecuencia de la acción del enemigo, hecho que no fue probado por la parte demandante. Así mismo, tampoco es aplicable el Decreto 1211 de 1990, toda vez que esta solo aplica a Oficiales o Suboficiales fallecidos en combate, calidad que no tenía el fallecido, ni tampoco fue ascendido de manera póstuma. 1.6.2. Parte demandante (ver las páginas 267 a 273 del documento PDF 001 del expediente electrónico): El apoderado de los demandantes presenta un escrito de alegatos de conclusión; allí refiere que la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS, en su calidad de madre de los menores JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, teniendo en cuenta que era la norma que había cobrado vigencia en reemplazo de la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968.

En relación con la prescripción de las mesadas pensionales, aduce que la misma no puede ser declarada, toda vez que la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS formuló su petición de manera oportuna y en forma verbal a los pocos días del

fallecimiento del soldado Javier Bello Suarez. 1.7. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación, no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Jurisdicción y competencia: De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (antes de la modificaciónMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 7 realizada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021), esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL. 2.2. El problema jurídico: La Sala debe establecer si la señora DIANA PATRICIA OJEDA BARRIOS y/o sus hijos JHOAN ANDRÉS BELLO OJEDA y DAYANA ANDREA BELLO OJEDA, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el

fallecimiento de su compañero permanente y padre, respectivamente, el soldado regular Javier Bello Suárez, ocurrido el 29 de septiembre de 2002, simplemente en actividad, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 2.3. Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos simplemente en actividad , tema frente al cual ya existe sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 2.4. Pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares fallecidos en “simplemente actividad”: La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-010-18, proferida en aplicación del artículo 271 de la LeyMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 8 1437 de 2011, del 12 de abril de 2018 1, se refirió a los temas de: i) la pensión de

sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, ii) compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada y, iii) término de prescripción; fijando así las siguientes reglas que deberán ser tenidas en cuenta para proferir la decisión en el presente asunto:

1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 20112.

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del

reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

4. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación Número: 81001-2333-000-2014-00012-01(1321-15) 2 «dame el hecho y te daré el derecho».Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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5. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general.

6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

La Sala se permite citar, in extenso, algunos argumentos de la anterior providencia que sirven de sustento para la unificación frente al tema: “(…) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad.

130. Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarios de los conscriptos de Fuerzas Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo

segundo o marinero.

131. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibídem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan .

132. Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.

133. Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

134. Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto,

en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidaciónMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 10 más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

135. En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales.

137. Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, tal como se determinó en sentencia de unificación dentro del radicado 37602015, toda vez que en su artículo 191 consagra las siguientes prestaciones en caso de muerte simplemente en actividad: «a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.»

138. La anterior previsión contiene una exigencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su duración no puede ser superior a los 24 meses de acuerdo con las normas anteriormente señaladas.

139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad.

140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo

del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad.

141. En efecto, según el artículo 21, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2021-00394-00

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142. No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 2011 y del 30 de octubre de 2008, vigente para ese momento,

y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

143. Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes. Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia.

144. Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: - En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales. - En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional , la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del

derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política. - En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal.

145. Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990.

146. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberáMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL)

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Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL 12 atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.

147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia.

148. En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empl