TA ANT - 05001-33-33-022-2014-01308-01-(30-09-2021)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – El legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1 de abril de 1994, cumplieran los requisitos de 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado, de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El régimen de transición se refiere a tres aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - El IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, por lo que deben atenderse las disposiciones de la ley 100 de 1993 - Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: En este caso no se está discutiendo si la parte demandante tiene derecho al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues tal situación ya fue reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– en el acto

administrativo que reconoció su pensión. En lo que se refiere al derecho reclamado, se debe señalar que atendiendo a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, considera la Sala que se debe revocar la sentencia de primera instancia, en tanto la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él durante el último año de servicios. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la prestación.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: HÉCTOR RAÚL BERRÍO HOLGUÍN

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA– RADICADO: 05001-33-33-022-2014-01308-01

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIDÓS (22)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

SENTENCIA Nº 127 AP

–SENA– RADICADO: 05001-33-33-022-2014-01308-01

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIDÓS (22)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA Nº 127 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ REVOCA Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 17 de noviembre de 2015, en la cual se accedió a las pretensiones del demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Manifiesta el apoderado de la parte actora que mediante la Resolución nro. 02967 del 15 de octubre de 2009, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– le reconoció la pensión de jubilación al señor Héctor Raúl Berrío Holguín, en cuantía de $1.428.330.

Indica que el demandante devengó durante su vida laboral los siguientes factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, horas extrasRadicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

3 nocturnas, bonificación por servicios, auxilio educativo, sueldo de vacaciones, vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación, pero que al momento de liquidar la pensión reconocida solo se tuvo en cuenta la asignación básica, las horas extras diurnas, las horas extras nocturnas y la bonificación por servicios prestados. Expresa que solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero que esta fue negada mediante el Oficio nro. 22011-021685 del 25 de noviembre de 2011. Señala que presentó solicitud de extensión de jurisprudencia al SENA, pero que esta fue negada mediante Oficio nro. 2-2012-013525 del 16 de agosto de 2012 por medio de la cual se resolvió desfavorablemente la petición. Refiere que presentó solicitud al SENA el día 8 de mayo de 2014 y que esta fue contestada por dicha entidad mediante el Oficio nro. 2-2014-006715 del 27 de mayo de 2014, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión del demandante.

B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 02967 del 15 de octubre

de 2009 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Héctor Raúl Berrío Holguín.

2. Que se declare la nulidad total de los Oficios nros. 2-2011-021685 del 25 de noviembre de 2011 y 2-02014-006715 del 27 de mayo de 2014, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor.

3. Que se declare la nulidad parcial del Oficio nro. 2-2012-013525 del 16 de agosto de 2012 por medio del cual se negó la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el accionante.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

4

4. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la parte demandante con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por él durante el último año de servicios.

5. Que se ordene liquidar y pagar a la entidad demandada las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido cancelando a título de pensión y lo que, a su juicio, realmente corresponde a partir del 30 de noviembre de 2009, fecha en la cual el demandante se retiró del servicio.

6. Que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas a partir de la ejecutoria de la sentencia.

7. Que se ordene el reajuste del valor de la condena conforme al artículo 187 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada y se dé cumplimiento a la

moratorios sobre las sumas reconocidas a partir de la ejecutoria de la sentencia.

7. Que se ordene el reajuste del valor de la condena conforme al artículo 187 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA.

C. Normas Violadas Invoca como normas violadas el artículo 8 del Decreto 0118 de 1957; el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1014 de 1978, 2879 de 1985 y 691 de 1994; las Leyes 27 de 1992, 119 de 1994, 6ª de 1945, 65 de 1946, 153 de 1887, 1437 de 2011; los artículos 17, 36, 273 y siguientes de la Ley 100 de 1993; los artículos 60 a 64 y 73 del Decreto Reglamentario 148 de 1969; el artículo 8º de la Ley 10 de 1972; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– contestó la presente demanda a través de apoderada judicial, quien indicó que la demandada no tenía obligación alguna de reliquidar la pensión del señor Héctor Raúl Berrío Holguín, en tanto esta fue debidamente liquidada conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

5 Indicó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 993, establece que los beneficiarios de este régimen tendrán derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión (tasa de reemplazo), pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones. Expresa que para la liquidación de la pensión se tomaron en cuenta los factores establecidos en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985).

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 17 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones invocadas en la demanda, declarando

1985).

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 17 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones invocadas en la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la totalidad de todos los factores devengados durante el último año de servicios (subsidio de alimentación, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bonificación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones).

Declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de mayo de 2011 y condenó en costas al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–.

IV. LA APELACIÓN El apoderado del señor Héctor Raúl Berrío Holguín apeló la sentencia de primera instancia y solicitó modificar el acápite relacionado con los descuentos y traslados de los aportes o prestaciones correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó con el fallo y sobre los cuales no se efectuó deducción legal, teniendo en cuenta que el A Quo no había definido este aspecto. Solicitó, además, que esa deducción se hiciera soloRadicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 6 frente a las mesadas pensionales de las cuales se beneficiaría el demandante, esto es, las causadas desde el 8 de mayo de 2011.

Señaló que tampoco compartía la liquidación de la condena en costas realizada por el A

6 frente a las mesadas pensionales de las cuales se beneficiaría el demandante, esto es, las causadas desde el 8 de mayo de 2011. Señaló que tampoco compartía la liquidación de la condena en costas realizada por el A Quo en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, toda vez que esta suma no se compadece frente a los trámites adelantados por la parte actora. A juicio del apoderado, se debió aplicar el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que establece una tarifa máxima del 20% sobre el total de las pretensiones. La apoderada judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– apeló la decisión proferida por el A Quo , reiterando los argumentos contenidos en la contestación a la demanda, en el sentido de que la pensión del actor había sido liquidada en debida forma, con base en las sentencias de la Corte Constitucional y la normatividad que rige el asunto.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia y pidió que se confirmara la decisión tomada por el A Quo.

La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–, se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó se revoque la sentencia y que se denieguen las pretensiones invocadas en la demanda.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del TribunalRadicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del TribunalRadicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

7 De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurado por el señor Héctor Raúl Berrío Holguín contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Héctor Raúl Berrío Holguín tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social

integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…” (…).Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

8

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

8 Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la

variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

9

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

9 Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20181, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)2.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 3, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

1 M.P. Carlos Bernal Pulido

normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

1 M.P. Carlos Bernal Pulido 2 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes,

el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 3 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–

10 (sentencias SU-427 de 20164 y SU-631 de 20175, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa

legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre ha sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no es parte del régimen de transición consagrado en el

de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”.

dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no es parte del régimen de transición consagrado en el

de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 4 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la

seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 5 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-33-33-022-2014-01308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 11 artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013,

Demandante: Héctor Raúl Berrío Holguín

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 11 artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019.

Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios. Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 6, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de li