TA ANT - 05001-33-33-023-2015-00043-01-(23-11-2021)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – El legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1 de abril de 1994, cumplieran los requisitos de 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado, de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El régimen de transición se refiere a tres aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - El IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, por lo que deben atenderse las disposiciones de la ley 100 de 1993 - Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Se tiene que no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, ya que la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– liquidó la prestación con el IBL que correspondía legalmente y que guarda coherencia con las determinaciones adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA ORTIZ GAVIRIA

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES– Y OTRO RADICADO: 05001-33-33-023-2015-00043-01

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTITRÉS (23)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 165 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ REVOCA Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– y de la Universidad de Antioquia, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 9 de febrero de 2016, en la cual se concedieron las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos El apoderado de la señora María Eugenia Ortiz Gaviria expresó que esta cumplió 55 años el 11 de agosto de 2011, fecha para la cual tenía más de 20 años al servicio de entidades

I. ANTECEDENTES

A. Hechos El apoderado de la señora María Eugenia Ortiz Gaviria expresó que esta cumplió 55 años el 11 de agosto de 2011, fecha para la cual tenía más de 20 años al servicio de entidades públicas.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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3 Indicó que mediante Resolución GNR 313897 del 21 de noviembre de 2013, Colpensiones le reconoció a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $1.446.373. Expresó que la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo, solicitando que se le reconociera la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicio y sobre un 75% del IBL. Señaló que mediante la Resolución núm. 263443 del 21 de julio de 2014, Colpensiones decidió reponer la decisión y reliquidó la pensión de la demandante con base en los salarios devengados por ella durante los últimos 10 años de servicios, dejando la pensión en cuantía de $1.680.917. Adujo que la demandante presentó derecho de petición el 20 de junio de 2013 a la Universidad de Antioquia, solicitando que le informaran qué factores salariales se habían

tenido en cuenta para determinar el IBC, petición que fue resuelta mediante Oficio núm. 5440-468 del 5 de marzo de 2014, en la cual se enunciaron los factores, pero no se incluyeron las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.

B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 313897 del 21 de noviembre de 2013 y GNR 263443 del 21 de julio de 2014 proferidas por Colpensiones, mediante las cuales se reconoció la pensión de jubilación a la demandante, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios.

2. Que se declare la nulidad del oficio núm. 5440-468 del 5 de marzo de 2014, mediante el cual la Universidad de Antioquia le dio respuesta a la petición presentada por la demandante relacionada con que se le informaran los factores salariales tenidos en cuenta para calcular el IBC.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la parte demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios (prima de

servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por antigüedad).

4. Que se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación de las sumas reconocidas.

5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

C. Normas Violadas Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 42, 43, 53, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 1º y siguientes de la Ley 33 de 1985; los artículos 21, 36 y siguientes de la Ley 100 de 1993; el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010; los artículos 47, 48, 50 y 84 del Decreto 01 de 1984; el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando a la vez que citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionescontestó la demanda e indicó que no existía la obligación de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante toda vez que la misma había sido liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores a los que tenía derecho, según se observa en el acto administrativo que le reconoció la pensión.

Indicó que no era posible reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta factores sobre los cuales no cotizó el empleador de la actora, ya que ello sería

tenía derecho, según se observa en el acto administrativo que le reconoció la pensión. Indicó que no era posible reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta factores sobre los cuales no cotizó el empleador de la actora, ya que ello sería defraudar al sistema de seguridad social en pensiones.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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5 El apoderado de la Universidad de Antioquia contestó la demanda e indicó que existía una inepta demanda, en tanto no existía concordancia o identidad entre lo que se solicitó a la Universidad de Antioquia en el derecho de petición y lo que se pidió en la demanda. Expresó que la entidad a la que representaba carecía de legitimación en la causa por pasiva, ya que era Colpensiones la encargada de reconocer y reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, motivo por el cual, solicitó que se desvinculara a la Universidad de Antioquia del plenario.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 9 de febrero de 2016 concedió las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 313897 del 21 de noviembre de 2013 y GNR 263443 del 21 de julio de 2014, proferidas por Colpensiones y del oficio núm. 5440-468 del 5 de marzo de 2014 proferido por la Universidad de Antioquia.

A título de restablecimiento del derecho, le ordenó a Colpensiones que reliquidara la

de 2014, proferidas por Colpensiones y del oficio núm. 5440-468 del 5 de marzo de 2014 proferido por la Universidad de Antioquia. A título de restablecimiento del derecho, le ordenó a Colpensiones que reliquidara la pensión de jubilación de la señora María Eugenia Ortiz Gaviria con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios y a la Universidad de Antioquia que realizara los aportes sobres los factores salariales frente a los cuales se ordenó la inclusión en la pensión y que no fueron cotizados.

IV. LA APELACIÓN El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– apeló la sentencia de primera instancia e indicó que si bien la parte demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, este disponía únicamente que se debía acudir a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en lo relativo a la edad, al porcentaje del monto pensional y al tiempo de servicios para acceder a la pensión, pues para efectos de determinar el IBL se debía aplicar en su totalidad el nuevo régimen pensional establecido con la Ley 100 de 1993, situación que, a su juicio, fue desconocida por el A Quo, motivo por el cual, pidió que se revocara el fallo apelado.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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Demandante: María Eugenia Ortiz Gaviria

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6 El apoderado de la Universidad de Antioquia también apeló la sentencia de primera instancia y argumentó que el ente universitario codemandado cumplió con la obligación de realizar las cotizaciones que por ley le correspondían frente a los factores salariales de carácter legal devengados por la demandante. Indicó que el fallo de primera instancia desconocía el precedente de la Corte Constitucional en materia de reliquidación de pensión

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la parte demandante alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia.

El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– alegó de conclusión y reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación, a la vez que solicitó revocar la sentencia de primera instancia. El apoderado de la Universidad de Antioquia no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. El Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en segunda instancia1 y solicitó no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y tampoco incluir los factores salariales sobre los cuales no se realizó ningún aporte.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1 Ver documento denominado “3. Intervención de la ANDJE.pdf”Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurada por la señora María Eugenia Ortiz Gaviria contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– y la Universidad de Antioquia.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora María Eugenia Ortiz Gaviria tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos

de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será elRadicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: María Eugenia Ortiz Gaviria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– y otro 8 promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la

variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…” (…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes deRadicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: María Eugenia Ortiz Gaviria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– y otro 9 los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el

tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20182, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)3.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 4, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

2 M.P. Carlos Bernal Pulido 3 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de

ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

2 M.P. Carlos Bernal Pulido 3 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en

vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 4 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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10 (sentencias SU-427 de 20165 y SU-631 de 20176, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de

las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la

seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 5 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio

irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 6 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre ha sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no es parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019.

Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios. Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 7, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la

siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,

7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 52001-23-33-0002012-00143-01Radicado: 05001-33-33-023-2015-00043-01

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12 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumi