TA ANT - 05837-33-33-001-2017-00770-01-(23-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE

CONTROL

REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05837-33-33-001-2017-00770-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO

DE TURBO - ANTIOQUIA

ASUNTO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR DAÑOS

ANTIJURÍDICOS CAUSADOS A SOLDADOS QUE PRESTAN

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA

PROVIDENCIA 009

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Ant, el día 19 de mayo de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, por la lesión padecida por ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA

durante la prestación del servicio militar obligatorio. Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: --Por concepto de perjuicio moral A favor Arcadio José Gómez Córdoba (víctima directa), Cindy Paola González Muñoz (Cónyuge), Luis José Gómez González (hijo), José Arcadio Gómez Guarne (padre) y Ana Fidelina Córdoba Valencia (madre), el equivalente a 100 SMLMV.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01

2 Por el mismo concepto para Kevin David Gómez Córdoba (hermano), Hermelinda Córdoba Mena (abuela), Miriam Urledia Gómez Córdoba (hermana), Yulis Paola Gómez Polo (hermana), Luis Aníbal Córdoba Mena (tío), Pedro Manuel Gómez Vargas (abuelo) el equivalente a 50 SMLMV para cada uno de ellos. - Por concepto de daño a la salud Para el señor Arcadio José Gómez Córdoba, monto equivalente a 100 SMLMV. - Por concepto de daño a la vida en relación A favor Arcadio José Gómez Córdoba (víctima directa), Cindy Paola González Muñoz (Cónyuge), Luis José Gómez González (hijo), José Arcadio Gómez Guarne (padre) y Ana Fidelina Córdoba Valencia (madre), el equivalente a 100 SMLMV.

Por el mismo concepto para Kevin David Gómez Córdoba (hermano), Hermelinda Córdoba Mena (abuela), Miriam Urledia Gómez Córdoba (hermana), Yulis Paola Gómez Polo (hermana), Luis Aníbal Córdoba Mena (tío), Pedro Manuel Gómez Vargas (abuelo) el equivalente a 50 SMLMV para cada uno de ellos. 1.2. Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero. Arcadio José Gómez Córdoba, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en excelentes condiciones físicas, no padecía de ninguna enfermedad ni dificultad que le impidiere la prestación del servicio. Segundo. El señor Gómez Córdoba, soldado regular, se desempeñaba como miembro del Batallón de infantería número 46 “Voltígeiros”, adscrito a la brigada XVII con sede en Carepa - Antioquia Tercero. Señala el abogado que en hoja de evolución diligencia por las Fuerzas Militares - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad - Dispensario Médico, se registra: " 28/11/2013 paciente con cuadro de dolor lumbar". Cuarto. En la hoja de evolución del 9 de enero del 2014 se consigna: "paciente que ingresa al servicio es valorado en fisioterapia por presentarle un lumbago de larga duración al evaluar presentó espasmos musculares en zonas lumbo-sacro deMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 3 predominio lado izquierdo, los arcos de movimiento articular del tronco son conservados, aunque dolorosos en el transcurso del movimiento. Paciente con retracción de flexores de tronco grado x (hasta odic quiotibiales, fascia lata derecha se conserva. Paciente manifiesta dolor en zona lumbar que se va hasta lateral del muslo izquierdo relatada de más qué fue ocasionado el dolor por una caída durante la actividad desde entonces con mucho dolor y limitación para sus actividades, no signo de lesión neurológica, paciente trae RX tomada en el mes de enero qué indica disminución de espacios L4 -L5, SX discopatía actual, se sugiere SS de terapias y un plan casero y de tto, plan de tto (...)".

Quinto. Pese a que se llevaron a cabo varias sesiones de fisioterapia para el manejo del dolor lumbar éste permanecía. En el procedimiento realizado el 19 de marzo del 2016, se encontró que el aquí demandante padecía de apófisis Espinosa L4, razón por la cual se ubica lámina. También se encontró estenosis por raíz L4, que es una situación patológica de la columna consistente en una disminución del Calibre normal del canal vertebral, razón por la cual se realiza foraminotomía que es una cirugía para ensanchar la abertura de la espalda por donde las raíces nerviosas

salen del conducto raquídeo. Sexto. Pese al citado procedimiento el estado de salud del soldado no mejoró totalmente. 1.3. Contestación de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Dando respuesta a la acción de la referencia el Ejército Nacional se opuso a las declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de la demanda en consideración a que no existe responsabilidad de la entidad, por la presunta lesión padecida por el señor Arcadio José Gómez, cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio, escrito al Batallón de infantería número 46 "Voltígeros". Considera que la solicitud de condena por perjuicios morales y materiales solicitados no es procedente, al no ser responsable administrativamente, máxime cuando no existe acta de junta médico laboral en la cual se califica la presunta pérdida de capacidad laboral. Sostiene que en el periodo de tiempo durante el cual se está inmerso en el desarrollo de actividades del servicio o entrenamiento; además de las contingencias propiasMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 4 del servicio, pueden presentarse lesiones provenientes de cualquier tipo de accidentes y no por el hecho que su ocurrencia tenga lugar en este tiempo, se puede imputar responsabilidad del estado, a menos que el Ejército actúe negligentemente en la prestación de primeros auxilios o asistencia médica; circunstancias que no

ocurrió en el presente caso. Como excepciones presentan la carencia de medios probatorios, la inexistencia de la obligación, la ausencia de nexo causal, el daño el soldado campesino no es imputable al estado y el descuento de lo pagado. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia proferida por el juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el 19 de mayo del 2021, se declararon probados los medios exceptivos propuestos por la parte demandante. En consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda incoada por el señor Arcadio José Gómez Córdoba y otros. Argumenta su posición señalando que las pruebas allegadas al expediente no resultan suficientes para acreditar con precisión y certeza la configuración de un daño antijurídico atribuido a la entidad, toda vez que el análisis efectuado no se logra establecer con exactitud la naturaleza y magnitud del daño al alegado. Agrega que las historias clínicas y las hojas de evolución allegadas al plenario no tienen la virtualidad de establecer el diagnóstico específico del señor Arcadio José Gómez Córdoba, ni la magnitud, secuelas o consecuencias de la enfermedad padecida. Sostiene que tampoco se practicó al demandante la junta médica laboral o dictamen de pérdida de capacidad laboral, tendientes a establecer la magnitud de las secuelas de la enfermedad y la eventual pérdida de la capacidad laboral del demandante, máxime si se tiene en cuenta que la solicitud del dictamen fue tenía como desistida mediante providencia del 28 de octubre del 2018 por razones

endilgadas a la parte demandante sin que se haya efectuado ningún reparo respecto a la decisión adoptada.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 5 1.5. Recurso de apelación de la parte demandada Al no estar de acuerdo con lo ordenado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presenta escrito de apelación mediante el cual, luego de retirar los hechos, manifiesta que pese a las órdenes dadas por el juez de primera instancia en la cual se oficia a sanidad militar para la práctica de la valoración médico laboral del soldado Arcadio José, sanidad militar dilató en múltiples ocasiones la realización de dicha prueba lo que conlleva a que desistiera de la misma, resultado imposible realizar la valoración médico laboral para constatar la pérdida de capacidad laboral del soldado, sin que ello signifique que sea imposible calcular la indemnización del perjuicio con base en otros criterios.

Considera que el juez debió calcular la indemnización del perjuicio con base en otros criterios como las reglas de la experiencia o la indemnización en equidad, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado, pues no todas las lesiones tienen por qué derivar en alguna pérdida de capacidad laboral, pero sí constituyen un daño causado a la víctima que debe ser reparado. Sostiene que el juez de primera instancia no realizó un adecuado análisis integral

de la prueba, la documentación aportada es suficiente para la respectiva decisión condenatoria de fondo, razón por la cual no comparte los argumentos considerativos del juez, quién niega las pretensiones de la demanda al no probarse la configuración del hecho dañoso y el nexo de causalidad. Aduce que el daño moral que queda en el interior de la persona hace parte del fuero interno de la misma, razón por la cual no puede ser apreciado ni valorado objetivamente, pues el juez no sabe cuánto subió la víctima. Finaliza señalando que las lesiones sufridas por el joven Arcadio José Gómez Córdoba fueron ocasionadas en momentos en que se encontraba presentando su servicio militar obligatorio a favor del Ejército Nacional y que las lesiones del mismo ocurrieron con ocasión a la prestación del servicio.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 6 1.6. Trámite en segunda instancia.

Mediante auto del 1 de septiembre de la anualidad de admitió el recurso presentado por la actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 19 de mayo de 2021. Adicionalmente se indicó que el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, eliminó la audiencia de alegatos y conclusión, disponiendo además la posibilidad de alegatos a las partes únicamente cuando en el trámite de segunda instancia se hubiere

decretado pruebas. En consecuencia, al no ser necesario la práctica de pruebas no se dispuso de alegaciones por las partes, sin embargo, se les permitió a las partes pronunciarse en relación con el recurso de apelación. Pese a lo anterior, ninguna de las partes, ni el Ministerio Público se pronunció, por lo que se hace inane cualquier pronunciamiento. 1.7. Pruebas relevantes 1.7.1. Documentales  Copia de acta de evacuación médica No. 1689 del 13 de junio de 2015, en la que se indica “hernia discal L5 –S 1” (fl 25)  certificado de calidad militar, en que se indica que el señor Arcadio José Gómez Córdoba fue miembro activo del Ejército Nacional en grado de soldado regular (fl 28)  copias de historia clínica (fl 31-83 y 118-166, 211-255)  Respuesta al oficio No. 447 del 19 de julio de 2019, mediante el cual la Dirección de Sanidad manifestó que “ no se evidencia expediente médico laboral del señor AICARDO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA entendiéndose que esta situación se presenta por omisión propia del accionante el señor AICARDO JOSÉ GÓMEZ CORDÓBA no inició ni se practicó ningún trámite para calificación por la Junta Médica, el cual debió iniciarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la disposición con la cual se retiró de

las fuerzas militares (…)” (fl 193-195)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01

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2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al negar las pretensiones de la demandada, señalando que no se evidencias pruebas suficientes que indiquen las gravedad de las lesiones padecidas por el señor Arcadio José Gómez Córdoba, ni el modo y forma de la aparición de las lesiones? 2.2.2. Causa del problema jurídico principal Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndole que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa central de las diferencias presentadas se circunscribe a un problema probatorio por cuanto, para

la parte demandante las circunstancias que dieron origen al daño antijurídico se originan en la obligación de la entidad demandada de velar por la seguridad de los soldados regulares, para la entidad demandada y el juzgado de primera instancia no hay tal prueba, por el contrario, considera que, no se evidencia en el expediente prueba alguna que permita demostrar la gravedad de las lesiones padecidas por ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron las lesiones 2.3. Cuestión previa El artículo 18 de la ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que obliga a los jueces a dictar las sentenciasMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 8 exactamente en el mismo orden en el que hayan pasado los expedientes al Despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de Sentencia anticipada de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos a solicitud del agente del ministerio público por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces a la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos dentro de los cuales existe línea jurisprudencial claramente definida por parte del Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial

dentro de los cuales existe línea jurisprudencial claramente definida por parte del Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. En primer lugar, esta Corporación debe retomar la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo atinente a la diferenciación entre el régimen aplicable para los casos en los que se evalúa la responsabilidad del Estado por daños sufridos por los ciudadanos en ejercicio del servicio militar obligatorio -y con ocasión del mismofrente a aquellos que sufren los integrantes de las fuerzas militares que se han vinculado voluntariamente a las fuerzas armadas. Esta diferenciación cobra entidad al momento de definir cómo es la asunción del riesgo en uno u otro evento, de tal manera que, en los casos en los que el ciudadano está en cumplimiento de una carga que el ordenamiento jurídico le impone, no tiene el deber correlativo de asumir los riesgos que de ella se deriven, diferenciándose así de los eventos en los cuales la persona voluntariamente decide desempeñarse en la carrera militar. La consecuencia práctica de esta distinción es que en nuestro ordenamiento jurídico los conscriptos sólo están obligados a soportar las cargas inherentes al servicio que prestan, tales como “la restricción a los derechos fundamentales de libertad yMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 9 locomoción pero no los riesgos anormales o excepcionales”1 que se deriven de esta actividad.

También la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que si se trata de determinar la responsabilidad en los casos de los daños causados al personal que presta el servicio militar obligatorio, la conducta que origina el daño debe examinarse a la luz de los regímenes objetivos de responsabilidad salvo que se logre probar que el daño es el resultado de una deficiente funcionamiento del servicio, caso en el cual resulta aplicable el régimen subjetivo de falla en el servicio dando lugar a la coexistencia de regímenes, a saber, el objetivo de riesgo excepcional o daño especial y el subjetivo de falla en el servicio. Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de septiembre de 2020, señaló, en los siguientes términos, cuál es el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. “De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el respectivo título2.

Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo3. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Número de Radicación: 25000-23-26-000-1997-04949-01(18893). 2 El artículo 13 de la referida ley definió las siguientes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio: i) soldado regular, de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, durante 12 meses, iii) auxiliar

de policía bachiller, durante 12 meses y iv) soldado campesino, de 12 a 18 meses. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, expediente

25.183.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01 10 es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía 4, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”5, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”6.

Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales7. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares 8, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté

vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcionaly ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada9. Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas 10. Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.

4 “Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma

actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones. En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)” (Consejo de Estado, sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12.799). 5 Corte Constitucional, T-250 del 30 de junio de 1993. 6 Artículo 216 de la Constitución Política. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583. 8 Sentencias del 3 de marzo de 1989, expediente 5290 y del 25 de octubre de 1991, expediente 6465, entre otras. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.992. 10 En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16205, la Sala, al decidir la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento,

en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01

11 En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente. Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo

caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño.”11

3. CASO CONCRETO 3.1. El daño De la historia clínica aportada por las partes se desprende lo siguiente:  El 28 de noviembre de 2013, el señor Arcadio José Gómez Córdoba acudió al Dispensario Médico debido a un dolor lumbar (fl 31)  El 9 de enero del 2014 en hoja de evolución se evidencia lo siguiente: "paciente que ingresa al servicio es valorado en fisioterapia por presentarle un lumbago de larga duración al evaluar presentó espasmos musculares en zonas lumbo-sacro de predominio lado izquierdo, los arcos de movimiento articular del tronco son conservados…” (fl 35).  El 24 de enero de 2014, el paciente fue diagnosticado con lumbago y discopatía degenerativa de l4-l5,l5,s1 (fl 38)  Orden médica del 29 de abril de 2014, en la que se indicó que el diagnóstico del paciente era trastorno de los discos intervertebrales, no especificado.(fl 42)  Orden médica del 27 de mayo de 2014, en el que se indica que el diagnóstico del señor Arcadio José Gómez Córdoba es trastorno de los discos

intervertebrales (fl 51)  Copia de interconsulta del 19 de marzo de 2016 , en la que se indica que el paciente fue diagnosticado con trastorno del disco lumbar, con radiculopatía. (fl 57 y 58)

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. C. P: José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00133-01(49071)MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00770-01

12 De lo anterior, se desprende que en efecto el señor ARCADIO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA para el momento en que prestaba servicio militar obligatorio fue diagnosticado con trastorno del disco lumbar, con radiculopatía. Así las cosas, de la prueba antes enunciada, se puede concluir que la lesión sufrida por la víctima directa consolida un daño, pues quebranta un derecho subjetivo protegido constitucionalmente, como es el derecho a la salud, y que a la vez lesiona intereses legítimos de los demandantes en su órbita interna, protegidos jurídicamente por el ordenamiento. 3.2. La imputación Tal como se indicó en el acápite de “Régimen de responsabilidad estatal por daños antijurídicos causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio”, el régimen

de imputación de responsabilidad difiere de quienes prestan servicios de defensa del Estado de forma profesional, de aquellos a quienes se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política. En el primero de los eventos, quien demanda debe demostrar la falla del servicio (responsabilidad subjetiva) mientras que, en el segundo caso, dado que los conscriptos o quienes prestan el servicio de forma obligatoria, se encuentran en situación de sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en las que se encontraban antes de su reclutamiento (responsabilidad objetiva). Ahora, si bien es cierto que en casos como el aquí estudiado, se ha acudido a diversos títulos de imputación a fin de endilgar la responsabilidad del Estado, tales como daño especial o riesgo excepcional (responsabilidad objetiva), también lo es que, en los casos en que se demuestre, es válida la declaración de responsabilidad, por falla en el servicio (responsabilidad subjetiva). En otras palabras, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia del desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o una actuación u omisión de las autoridades q