TA ANT - 05837 33 33 002 2018 000086 01-(24-09-2021)

PENSIÓN ORDINARIA DE DOCENTES – El régimen general de los docentes es el de la ley 33 de 1985 / DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO DE EDUCACIÓN OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Están exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993 en materia de pensión de vejez ordinaria siempre y cuando hayan sido vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 – El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes / RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA – Es aplicable a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2002 / FACTORES BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN EN DOCENTES QUE GOZAN DEL RÉGIMEN DE LA LEY 33 DE 1985 – Comprende el período del último año de servicio docente – Los factores son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes, es decir, los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Teniendo en cuenta que la vinculación del demandante se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, atendiendo la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de

abril de 2019, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se haya efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y en consecuencia, no se puede incluir algún factor diferente a los relacionados en dicha norma. Así las cosas, en la base de liquidación de la pensión del demandante, no se podían tomar en cuenta la totalidad de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, la prima de vacaciones, la prima alimentación, el subsidio de transporte, el auxilio de movilización, que corresponden a factores que no se encuentran descritos en la norma jurídicamente aplicable al caso concreto, esto es, los factores consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. La Sala precisa que aunque en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata se incluyeron la prima de vacaciones, la prima alimentación, el subsidio de transporte y el auxilio de movilización, que no están relacionadas dentro de los factores establecidos en el artículo 1ºPágina 2 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01 de la Ley 62 de 1985, esta situación no puede modificarse, puesto que iría en contravía de los derec hos que ya fueron reconocidos al demandante.Página 3 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

Medellín, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE: FERNANDO RODRIGO MARTINEZ ZAPATA

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05837 33 33 002 2018 000086 01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA N°179

DECISIÓN: CONFIRMA-NIEGA PRETENSIONES ASUNTO: Reliquidación de la pensión ordinaria de docentes. Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia SUJ-014 -CE-S22019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para que cuando existan precedentes

jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.Página 4 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia, el día treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual, negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata, por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, instauró demanda contra la Nación -Ministerio de Educación–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifestó la apoderada del demandante, que el señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata laboró por más de veinte

años, al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley, para que se le reconociera la pensión de jubilación por la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indicó que, mediante la Resolución No. 2016060008027 del 21 de abril de 2016, se le reconoció la pensión de jubilación al demandante, sin incluir la prima de navidada, como factor salarial percibido en el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. PRETENSIONES La parte demandante presentó las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2016060008027 del 21 de abril de 2016, expedida por el Secretario de Educación Y Cultura del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional.

2. Declarar qué el docente FERNANDO RODRIGO MARTÍNEZ ZAPATA tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de acto administrativo elaborado por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, lePágina 5 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

reconozca y pague LA PRIMA DE NAVIDAD como factor salarial, a partir del 07 de noviembre de 2012, momento en que adquirió el status de pensionado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 07 de noviembre de 2012 la liquidación pensional de mí representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 2016060008027 del 21 de abril de 2016 , expedida por el Secretario de Educación Y Cultura del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga

realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Ordenar a LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.Página 6 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

8. Que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

9. Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del

Código de Procedimiento Administrativo1. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos demandados vulneran el Decreto 1545 de 2013; el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978. Afirma que, mediante el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se determinó el régimen prestacional de los docentes, artículo que se prorrogó con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, de los cuales se concluye que, el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio toma como referencia la fecha en la cual se vinculó al docente, por lo cual concluyó que, si se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al señalado en la Ley 91 de 1989 y si la vinculación fue posterior a la Ley 812 de 2003, el

régimen pensional es el consagrado en la Ley 100 de 1993. Señala que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la inclusión de los factores salariales que deben tenerse en cuenta, para la liquidación de la pensión de jubilación, se rigen por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. OPOSICIÓN La Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, afirma que estas carecen de sustento fáctico y jurídico, toda vez que el reconocimiento de y pago de la pensión al demandante se realizó de

1 Folios 1 y 2.Página 7 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01 conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 d e 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989, el Decreto 3752 de 2003 y además, con base en las directrices del Consejo Directivo del Fondo como autoridad encargada de definir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes, por tanto, y de acuerdo a la normativa citada, considera que no está ajustada a derecho la petición del señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata en cuanto al reajuste de su pensión de jubilación.

Propone como excepciones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de las pretensiones de la

demanda, falta de legitimidad en la causa por pasiva, compensación y excepción genérica o innominada SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el J Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia, negó las pretensiones de la demanda2, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, se tiene que la fecha de vinculación del señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata al servicio docente fue el 02 de junio de 1976 hasta al 07 de noviembre de 2012, tal como se desprende de la Resolución No. 2016060008027 del 21 de abril de 2016, visible a folios 18-22, de lo que se desprende que en lo que respecta al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, resulta aplicable el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En ese orden de ideas, los factores salariales que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión ordinaria de jubilación de la actora, son los que señala taxativamente el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: Asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica cuando sea factor de salario; prima de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados;

remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Ahora bien, procederá esta Agencia Judicial a relacionar un recuadro de tipo comparativo, en aras de verificar si la pensión ordinaria de jubilación reconocida al demandante se liquidó

2 Folios 92 a 96.Página 8 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01 conforme a los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la

Ley 62 de 1985, así: Factores salariales devengados por el actor, fl. 69 Factores salariales que sirvieron de base para la liquidaciónResolución No. 2016060008027 del 21 de abril de 2016 Factores salariales que deben hacer parte de la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docente vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, (Ley 62 de 1985, artículo 1°) Asignación básica Asignación básica Asignación básica Prima de navidad Prima de alimentación Gastos de representación Prima de vacaciones Prima de vacaciones Primas de antigüedad Subsidio de transporte Prima técnica Auxilio de movilización Primas ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Visto lo anterior, resulta indubitable que la asignación básica corresponde al único factor a tener en cuenta para liquidar la pensión del docente; de suerte que la entidad territorial le reconoció otros factores sin ser de carácter salarial en el acto objeto de impugnación, ello se reitera, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, l o que permite constatar como probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante indicó que, con la decisión del Juez de primera instancia se vulneran los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima en la administración de justicia, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, y favorabilidad, así como el de cosa juzgada parcial, toda vez que no puede aplicarse la sentencia del unificación SUJ-014-CE-S2-2019 emitida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, por ser esta contradictoria a los derechos reconocidos por medio de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, de fecha 04 de agosto de 2010 de radicado No 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), la cual estaba vigente a la fecha de la presentación de la demanda y en la cual se dispuso detalladamente cuales eran los factores

salariales a tener en cuenta por la Entidad al momento de reconocer la pensión de jubilación, agrega que, tratándose de pensiones, la L ey posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable.Página 9 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reitera su postura, acera de que no puede aplicarse a su representado la sentencia de la unificación del 25 de abril de 2019, ya que este adquirió el status de pensión de jubilación en vigencia de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 26 de agosto de 2010. Agrega que, los docentes no hacen parte del grupo de trabajadores a los cuales debe aplicarse la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya que, dicha sentencia define las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, normativa que no le es aplicable a los docentes, por definición expresa. La parte demandada no alegó de conclusión. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial no emitió concepto en el proceso de la referencia. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas por los jueces administrativos. PROBLEMA JURÍDICO La inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, se debe incluir o no como factor

proferidas por los jueces administrativos. PROBLEMA JURÍDICO La inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, se debe incluir o no como factor salarial, la prima de navidad, que fue devengada en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado del señor Fernando Rodrigo Martínez Zapata; si la liquidación de la pensión se efectuó conforme a derecho. Para resolver este asunto, la Sala determinará cuál es la normatividad aplicable a este caso.Página 10 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 habilitó la aplicabilidad de un nuevo régimen prestacional y pensional, respecto docentes oficiales, depende de la fecha de su vinculación y tiene como referencia, la entrada en vigencia de ésta disposición3. Por otro lado, el régimen general, consagrado en la Ley 33 de 1985 era aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, pues no puede decirse que tenían un régimen especial o que se trate de una excepción determinada expresamente por la ley, dada la naturaleza de la actividad, según el artículo 1º de la citada disposición, la cual, no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón, para efectos de la jubilación, sino que

estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no quedan sujetos a la regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 4, los educadores que prestan sus servicios en entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen

3 27 de junio de 2003. Diario Oficial No. 45.231 4 El artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 dispone: “Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional,

departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”Página 11 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01 comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad alguna en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Posteriormente se expidió la Ley 115 de 1994 5, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no señalan un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario, previsto en la Ley 33 de 1985. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 6 estableció expresamente que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de

jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985. El artículo 81 de la Ley 812 de 20037 establece: “ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)” (Resaltos fuera del texto)

5 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 6 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 7 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.Página 12 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

Se concluye claramente que cuando la norma se refiere a las

disposiciones vigentes, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como quiera que esta es la norma que se venía aplicando, al momento de comenzar a regir la Ley 812 de 2003. Este análisis corresponde con lo expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Resaltos fuera del texto) LOS FACTORES DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN La discusión en este punto se centra en determinar cuáles factores salariales se consideran para la liquidación de la pensión de jubilación. En tal sentido, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitaci ón, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Así lo dispuso: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Así lo dispuso: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.Página 13 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 8 expresó la interpretación que debe darse acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente, en la liquidación de la pensión de los docentes y manifestó frente al Ingreso Base de Liquidación en el Régimen Pensional de los

docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio : “A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. (…)

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…)

58. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018

sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

59. En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

8 CONSEJO DE ESTADO;SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO;SECCIÓN SEGUNDA;

Consejero Ponente: César Palomino Cortés; Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S22019;Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019);Expediente:680012333000201500569-01;N.° Interno:0935-2017Página 14 de 21

Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral: Radicado 05 837 33 33 002 2018 00086 01

1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

(…)

61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquid