TA GUA - 44-001-23-40-000-2020-00191-00-(21-01-2021)

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Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA

Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Competencia. Corresponde al Tribunal dirimir en única instancia el proceso relacionado con el control inmediato de legalidad del Decreto 035 del 29 de mayo de 2020, “por medio del cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus covid -19 y el mantenimiento del orden público en el municipio de La Jagua del Pilar – La Guajira”, de acuerdo con lo previsto por la Ley Estatutaria 137 de 1994 reglamentaria de los estados de excepción, artículos 20 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 20112 -, artículos 151 numeral 14 y 185.

l. ANTECEDENTES.

1.1. Contextos fácticos y normativos de la Pandemia; y, de los Estados de Excepción.

El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional.

Excepción.

El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional.

El 10 de marzo de 2020, se expide la resolución 380 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, para adoptar medidas de prevención sanitaria con aislamiento y cuarentena - en ese momento de propagación del contagio de la

REFERENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTORIDAD TERRITORIAL: ALCALDE DE LA JAGUA DEL PILARWALDIN SOTO DURAN ACTO OBJETO DE CONTROL: DECRETO 035 DEL 29 DE MAYO DE 2020, “POR MEDIO DEL CUAL SE IMPA RTEN INSTRUCCIONES EN VIRTUD DE LA EMERGENCIA SANITARIA GENERADA POR LA PANDEMIA DEL CORONAVIRUS COVID -19 Y EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE LA JAGUA DEL PILAR – LA GUAJIRA ” TEMAS: ESTADOS DE EXCEPCION -/ CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – REQUISITOS/

ORDEN PÚBLICOREFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira “epidemia” - de la población migrante de la República Popular de China, España, Italia y Francia, como forma de control del contagio del mencionado virus.

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud-OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia.

El 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y la Protección Social, expide la Resolución 385, por la cual declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID -19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de dicha resolución, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

El 17 de marzo de 2020 mediante el Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, el señor President e de la República, junto con todos los ministros que integran el Gobierno Nacional, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por el término de 30 días, en todo el territorio nacional, con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir: (i) la propagación del COVID -19 (Coronavirus), y (ii) la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.

El 6 de mayo de 2020, el señor Presidente de la República, facultado en el artículo 215 de la Constitución Política expide el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 “Por

negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.

El 6 de mayo de 2020, el señor Presidente de la República, facultado en el artículo 215 de la Constitución Política expide el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional”.

El 29 de mayo de 2020, el señor alcalde del Municipio de La Jagua del Pilar, expide el Decreto 035, mediante el cual se adoptan las siguientes medidas a) Ordena el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las 00:00 horas a.m. del 1 de junio hasta las 00:00 del 1 de julio de 2020, b) establece las excepciones para la libre de circulación de personas y vehículos, c) permite la circulación de una sola persona por familia para la adquisición de bienes de primera necesidad y mercancías de ordinario consumo, y dispone que solo una persona por núcleo familiar podrá sacar a las mascotas o animales de compañía , d) señala que las personas que desarrollan las actividades dispuesta en las excepciones al aislamiento deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y la Protección Social, e) dispone que durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa del covid -19, las entidades del sector público y privado del Municipio de La Jagua del Pilar, procurarán que sus empleados o contratistas cuyaREFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 3 de 55

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares, f) establece que no se podrá realizar eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas, la práctica deportiva y ejercicio grupal en parques públicos y áreas de recreación, deportes de contacto o que se practiquen en conjunto, señala además, que no se habilitaran los establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diver sión, de baile, ocio y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas, billares, casinos, bingos y terminales de juego de video, los gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas, polideportivos, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles y en cuanto a los establecimientos y locales gastronómicos indica que permanecerán cerrados y solo podrán ofrecer sus productos a través de comercio electrónico, por entrega a domicilio o por entrega para llevar, g) garantiza el servicio público de transporte terrestre de pasajeros, de servicios postales y distribución de paquetería, en jurisdicción del Municipio de La Jagua Del Pilar, que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, h) prohíbe el consumo de bebidas embriagantes en espacios abiertos y

jurisdicción del Municipio de La Jagua Del Pilar, que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, h) prohíbe el consumo de bebidas embriagantes en espacios abiertos y establecimientos de comercio, i) señala que la Administración Municipal velará porque no se obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos del personal médico y demás vinculados con la prestación del servicio de salud, ni se ejerzan actos de discriminación en su contra, j) finalmente señala las sanciones que dan lugar la inobservancia de las medidas establecidas.

El señor Alcalde del Municipio de La Jagua del Pilar Waldin Soto Duran , en cumplimiento de las obligaciones instauradas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, procedió a remitir a este Tribunal el Control Inmediato de Legalidad del Decreto 035 de 2020.

El Despacho sustanciador avoca conocimiento, en única instancia la presente causa el 5 de junio de 2020. ( fl. 24-30).

1.2. Norma Objeto de control inmediato de legalidad. El Decreto 035 del 29 de mayo de 2020, es del siguiente tenor literal:REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 4 de 55

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1.3. Intervención del municipio de La Jagua del Pilar1

El señor alcalde del municipio de La Jagua del Pilar, solicita se declare improcedente el presente medio de control y se ordene el archivo del mismo, toda vez, que el acto administrativo sometido a control no cumple con el requisito de tratarse de una medida de carácter general impartida en desarrollo de un decreto legislativo expedido con base en cualquier estado de excepción.

1 Fl. 38-41REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expresa que para la expedición del Decreto No. 035 de fecha 29 de mayo de 2020, se tuvo como fundamento jurídico, el Decreto Legislativo No. 749 de fecha 28 de mayo de 2020, lo cual se puede observar en la estructura del decreto por medio de la cual se encuentra facultado el Ejecutivo Municipal, para la expedición de este acto administrativo, además del fundamento normativo, constitucional y Jurisprudencial, citado en la parte considerativa del Decreto 034 de 2020

de la cual se encuentra facultado el Ejecutivo Municipal, para la expedición de este acto administrativo, además del fundamento normativo, constitucional y Jurisprudencial, citado en la parte considerativa del Decreto 034 de 2020

Concluye que el Decreto objeto de este control, goza plenam ente de leg alidad, pues articula los decretos legislativos expedidos por el presidente de la República, las resoluciones expedidas por los ministros, en especial, la resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del ministerio de salud y protección social que declaró medidas sanitarias con el objeto de prevenir la propagación del COVID 19 y también se tuvo en consideración actos administrativos de orden departamental.

1.4. Intervenciones

Según lo informado en el escrito secretarial 2 y según se advierte del proceso durante el período establecido en el artículo 185 numeral 2º del CPACA no se presentaron intervenciones ciudadanas. Tampoco fueron allegados conceptos por parte del Ministerio Público, entidades públicas, organizaciones privadas o expertos en la materia, relacionados con el tema objeto de control.

II. CONSIDERACIONES

El Tribunal declara improcedente el control inmediato de legalidad de l Decreto 035 del 29 de mayo de 2020 , bajo el criterio jurídico que no desarrolla decreto legislativo, sino que desarrolla competencias ordinarias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los alcaldes. Lo anterior, con fundamento con la siguiente argumentación.

2.1. Problema jurídico.

El Tribunal se contrae en determinar lo siguiente:

2 Fl. 78REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00

2.1. Problema jurídico.

El Tribunal se contrae en determinar lo siguiente:

2 Fl. 78REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira 1º. Si cumple con los requisitos de procedencia en el Decreto 035 de 2020 para ser analizado bajo el medio de control inmediato de legalidad, esto es si fue expedido (i) en ejercicio de facultades administrativas, (ii) contiene medidas de cará cter general y (iii) si desarrolla un decreto legislativo proferido dentro del estado de excepción.

De ser pasible o procedente el control inmediato de legalidad, le corresponde al Tribunal abordar el siguiente interrogante jurídico:

2º. Si se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico el Decreto 035 de 2020; esto es, en cuanto a la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad con las normas en que se basa y en cuanto a la proporcionalidad de las medidas adoptadas.

2.2. Marco constitucional, jurídico y jurisprudencial.

2.2.1. Instrumentos Internacionales aplicables a los estados de excepción y principio de intangibilidad de los derechos fundamentales.

 Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 4º:

2.2.1. Instrumentos Internacionales aplicables a los estados de excepción y principio de intangibilidad de los derechos fundamentales.

 Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 4º:

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigenci as de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamen te en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

 De la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Artículo 27 – Suspensión de garantías:REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 28 de 55

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1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá

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1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias d e la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en moti vos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5

(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

2.2.2. Estado de Excepción en el derecho interno.

La Constitución Política estableció tres modalidades de los es tados de excepción como son la guerra exterior (artículo 212), la conmoción interior (artículo 213) y la emergencia económica, social y ecológica o de calamidad pública (artículo 215).

La Constitución Política estableció tres modalidades de los es tados de excepción como son la guerra exterior (artículo 212), la conmoción interior (artículo 213) y la emergencia económica, social y ecológica o de calamidad pública (artículo 215).

La Constitución Política, en el artículo 215 autoriza al Presidente de la República a declarar el Estado de Emergencia cuando se presenten circunstancias distintas a las previstas en los articulas 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social, ecológico del país, o constituyan grave calamidad pública.

La Corte Constitucional ha sostenido que la declaración de los estados de excepción sólo puede tener ocurrencia, “ cuando se presenten una o varias de las circunstancias que consagra la Constitución, frente a situaciones graves e inminentes que pongan en peligro la estabilidad institucional, la seguridad y soberanía del Estado, la convivencia ciudadana, o la perturbaci ón o amenaza igualmente grave eREFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 29 de 55

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira inminente del orden económico, social o ecológico del país, o la grave calamidad pública, las cuales no pueden ser controladas mediante las medidas que consagra la Constitución y la ley para periodos de normalidad, o éstas r esultan ciertamente

inminente del orden económico, social o ecológico del país, o la grave calamidad pública, las cuales no pueden ser controladas mediante las medidas que consagra la Constitución y la ley para periodos de normalidad, o éstas r esultan ciertamente insuficientes”3.

En ese sentido, los poderes excepcionales han de encaminarse a conjurar la crisis extraordinaria, fruto de la cual se declara el estado de emergencia, lo cual excluye toda actuación arbitraria y desproporcionada; en ef ecto, la labor del gobierno “no se concibió ilimitadamente discrecional sino reglada, y en todo caso, ceñida a la finalidad del restablecimiento expedito de la normalidad.”4

2.2.3. Control Inmediato de Legalidad

El control inmediato de legalidad establecido en el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 5 e incorporado en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, es un mecanismo de control asignado al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad verificar el control jurisdiccional de los derechos irreductibles en los estados de excepción, según lo previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4 numeral 2º y la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, en el artículo 27 numeral 2º.

La Ley 137 de 1994 “Ley Estatutaria de los Estados de Excepción”, precisa en su artículo 20 que “ Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se

de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso -administrativa indicada,

3 C-179/94 4 La Corte Constitucional debe verificar que los decretos cumplan los requisitos formales y materiales establecidos en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 estatutaria de los estados de excepción. Cfr. sentencias C-004 de 1992 y C-179 de 1994 que examinó el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción A su vez. 5 «Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia»REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 30 de 55

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” En ese mismo sentido fue desarrollado por el artículo 1366 de la Ley 1437 de 2011.

Los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 137 de 1994, disponen:

mismo sentido fue desarrollado por el artículo 1366 de la Ley 1437 de 2011.

Los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 137 de 1994, disponen:

“ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. <Aparte subrayado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997> De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilida d y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser c ondenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. (aparte subrayado derogado en virtud de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1997, que modificó el artículo 35 de la Constitución Política).

colombianos por nacimiento a no ser extraditados. (aparte subrayado derogado en virtud de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1997, que modificó el artículo 35 de la Constitución Política).

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

6 ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.REFRENCIA: EXP. NO. 44-001-23-40-000-2020-00191-00 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto 035) Página 31 de 55

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De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición d e la

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De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición d e la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.

PARÁGRAFO 1o. GARANTÍA DE LA LIBRE Y PACÍFICA ACTIVIDAD POLÍTICA. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia.

PARAGRAFO 2o. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrán expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica.

ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDE