TSB - T-265.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 110012220000201800149 00 (T-265)

Accionante: Édgar Pinzón Bautista y Ludivia Bustos Suarez

Accionada: Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio.

Motivo: Proferir fallo de tutela de primera instancia.

Decisión: Niega

Aprobado: Acta No. 121

Fecha: Once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver la acción de tutela promovida por los ciudadanos ÉDGAR PINZÓN BAUTISTA y LUDIVIA BUSTOS SUÁREZ, en contra de la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio, trámite al que fue vinculada la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE y la depositaria provisional Kellis Vanessa González, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad privada, debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida digna, mínimo vital y móvil, la Sala, negará por improcedente al amparo deprecado, como quiera que en el decurso del diligenciamiento no se advirtió la amenaza o vulneración de manera cierta y efectiva de las susodichas prerrogativas fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y la doctrina constitucional.

2. ANTECEDENTES República de Colombia Radicado: 110012220000201800149 00 (T-265)

Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Edgar Pinzón Bautista y Ludivia Bustos Suarez Accionada: Fiscalía 12 Especializada de Extinción de

Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 2.1. El 21 de septiembre de 2018, los señores Édgar Pinzón Bautista y Ludivia Bustos Suárez, interpusieron acción de tutela contra la Fiscalía Doce Especializada de Extinción del Derecho de Dominio. En la misma fecha, dicho escrito de tutela fue sometido a reparto, y asignado al Magistrado Ponente1, con todo, el 24 de septiembre de los cursantes, las diligencias fueron remitidas por competencia a los Juzgados Penales del Circuito, por considerarse que se estructuraba la hipótesis contenida en artículo 2.2.3.1.2.1, numeral segundo2, del Decreto 1983 de 2017. Así las cosas, por designación llevada a cabo en igual término, correspondió el conocimiento al Juzgado Séptimo Penal del Circuito3, despacho judicial que resolvió su incompetencia y la devolución de las diligencias a esta Sala de Decisión, proponiendo “conflicto negativo de competencia”. 2.2. Mediante auto de 27 del mismo mes, el Magistrado Ponente, avocó a prevención el conocimiento de la acción de tutela y ordenó oficiar a la entidad accionada, y vincular a la Sociedad de Activos Especiales

SAS, SAE, para que se pronunciaran respecto de las circunstancias expuestas por los demandantes y para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, al efecto, se les corrió el traslado pertinente para que controvirtieran las pretensiones planteadas. 2.3. La anterior determinación fue comunicada a la autoridad pública demandada, y a la vinculada a través de los Oficios AFPO No. 2074 y 2105. 2.4. El 9 de octubre la Sala de Extinción del Derecho de Dominio profirió la correspondiente sentencia6, misma que fue impugnada por los 1Folio 46 2 Folio 47 3 Folio 53 4 Folio 72 5 Folio 73 2

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Accionante: Edgar Pinzón Bautista y Ludivia Bustos Suarez Accionada: Fiscalía 12 Especializada de Extinción de

Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio accionantes7, motivo por el cual mediante auto de 18 de octubre de 2018, se dispuso remitir las diligencias a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia. 2.5. Posteriormente, la Alta Corporación mediante proveído de 21 de noviembre de 2018 resolvió declarar la nulidad de lo actuado, dado que no se vinculó al presente trámite a la señora KELLIS VANESSA GONZÁLEZ, depositaria provisional, quien tendría interés respecto de las pretensiones invocadas por los actores.

2.6. En cumplimiento de lo ordenado por el superior jerárquico, mediante auto de 4 de diciembre de 20188 se avocó conocimiento del proceso constitucional se ordenó notificar a la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad de Extinción del Derecho de Dominio, se vinculó a la Sociedad de Activos Especiales SAS SAE y a la ciudadana Kellis Vanessa González, para que ejercieran su derecho de contradicción.

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.1. Inicialmente, los accionantes aluden a la existencia del proceso de extinción del derecho de dominio No. 8867 que actualmente adelanta la Fiscalía 12 DEEDD, y en el que están afectados bienes de su propiedad relacionados en la adición de la Resolución de inicio de 6 de octubre de 2009; trámite al interior del cual su apoderado ha ejercido derecho de oposición con el propósito de acreditar la lícita procedencia de los mismos, pero que han transcurrido más de seis años sin que el Ente investigador se haya pronunciado al respecto. 3.2. Que en vista que para el 2016 dicho expediente estaba en fase de notificaciones, presentaron acción de tutela que fue negada en primera instancia por este Tribunal, pero concedida por la Sala Penal de

6 Folio 111, cuaderno original No. 1 7 Folio 128, ibídem 8 Folio 135, ibídem 3

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Accionante: Edgar Pinzón Bautista y Ludivia Bustos Suarez

Accionada: Fiscalía 12 Especializada de Extinción de

Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio la Corte Suprema de Justicia mediante proveído de 14 de septiembre de 2016, radicado 87662 en la que se ampararon los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y “ordenó a la Fiscal 12 de Extinción de Dominio (…) que en un plazo no mayor a 90 días contados a partir de la notificación del fallo proceda a notificar y emplazar a los afectados dentro del proceso de extinción de dominio y a nombrar curador ad litem a aquellos que no comparezcan de conformidad con el artículo 13 de la ley 793 de 2002 (…) y en un término no superior a 30 días proceda resolver y dar trámite a los recursos de reposición y apelación que hayan sido interpuestos contra la resolución del 6 de octubre de 2009, adicionada el 10 de febrero de 2010”. 3.3. Sostienen que actualmente cancelan arrendamiento de su propia vivienda a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, SAE, entidad que tiene la administración del inmueble, y además, no han sido eximidos del pago de tal canon “lo cual equivale a una expropiación de hecho prohibida por nuestra constitución política, ya que el excesivo tiempo para tramitar la causa es prueba objetiva de ello”. Agrega que respecto de sus propiedades pesan las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, incluida una flota de taxis que generaban su sustento pero que debido al paso de tiempo están deteriorados y no ha sido posible remplazarlos por carros nuevos por la existencia del proceso

“lo cual acabó con nuestra actividad económica y nos tiene ad portas de quedarnos sin ningún ingreso, incluso para pagar el arrendamiento que pagamos por nuestra propia vivienda”. 3.4. Dicen que en el amparo que ahora promueven, los hechos y los derechos invocados son diferentes a aquéllos amparados por la Corte Suprema de Justicia, porque solicitan la protección de su derecho a la propiedad dada la existencia de vías de hecho al imponer medidas cautelares y el habérseles privado de acceder a un control de legalidad para que revisara la actuación que tildaban de irregular.

4. PRETENSIÓN

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, los accionantes solicitan: “1. Ordenar a la FISCALÍA 12 de Extinción de Dominio, decretar el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro que recaen sobre nuestra vivienda. Inmueble con matricula inmobiliaria No 50C – 1372651, inmueble urbano ubicado en la Calle 43 A No 59D – 51 APTO 103 LAS FUENTES DE SALITRE TORRE II, por carecer de sustento formal y material, como se argumentó en el presente escrito.

2. Que como consecuencia del levantamiento de las medidas cautelares de

embargo y secuestro ordenadas por la Fiscalía 12 de Extinción de Dominio, se nos exima del pago de cualquier suma dineraria a favor de la Sociedad de Activos Especiales SAE, o quien haga sus veces, por el usufructo del inmueble con Matricula inmobiliaria No 50C – 1372651, inmueble urbano, ubicado en la Calle 43 A No 69D – 51 APTO 103 LAS FUENTES DE SALITRE TORRE II, hasta tanto no se resuelva de fondo mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada.

3. Que la Fiscalía 12 Especializada, nos brinde una alternativa consistente en un salvoconducto que nos permita renovar el parque automotor de los taxis que nos brindan el sustento diario, para lo cual estaríamos en disposición de acudir al Despacho de la señora Fiscal de Extinción de Dominio, cuando así lo disponga, y encontrar una solución concertada a esta situación.

5. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1. Fiscalía Doce Especializada de Extinción de Dominio. Mediante respuesta del 6 de diciembre de 20189, la Fiscal 12 de la Dirección Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá, señaló que en este caso no se evidencia un perjuicio irremediable ocasionado por ese Despacho, frente al cual opere la acción constitucional. Agregó que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, la Sociedad de Activos Especiales SAS – SAE, es la encargada de la administración de los bienes que se encuentren afectados y responsable de la administración de los mismos.

Que actualmente las diligencias se encuentran en los Juzgados Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá, a fin de decidir la solicitud de control de legalidad sobre las medidas cautelares y que “por 9 Folio 147 5

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio otra parte la implementación de un nuevo régimen procesal, ha generado interpretaciones desde la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Superior y Jueces Especializados, como por ejemplo lo que atañe al régimen de transición de los procesos que se adelantaban con la Ley 793 de 2002, lo que ha trocado realidades que desbordan las vicisitudes propias del ejercicio de administración de justicia que cumple la Fiscalía”. Informó, que el proceso es voluminoso, complejo que consta de 17 cuadernos principales, 6 cuadernos de anexos, 19 cuadernos de oposiciones, 5 cuadernos de medidas cautelares y más de 117 bienes afectados. 5.2. Kellis González Solano Mediante informe de 6 de diciembre de 2018, la ciudadana mencionada en el epígrafe manifestó que es de entera competencia de la SAE – SAS, dar respuesta a los hechos presentados en la acción de tutela, “en cuanto dicho inmueble NO corresponde a la jurisdicción de mi

cobertura como depositaria provisional, teniendo en cuenta la Resolución 152 del 28 de febrero, por medio del cual yo soy incluida como persona natural (…) en el registro de depositarios provisionales, donde alberga las jurisdicciones a las cuales aplique en convocatoria 01 de 2016”. Por lo anterior, solicitó se le desvincule del trámite constitucional. 5.3. La Sociedad de Activos Especiales SAS – SAE. El Gerente de Asuntos Legales de la susodicha entidad, solicita a la Sala, se deniegue el amparo tutelar deprecado. Al respecto, precisa que la sociedad en cumplimiento de un mandato legal, está encargada de la administración de los bienes inmersos en procesos de extinción del derecho de dominio, y en ese sentido acata las órdenes que los diferentes despachos judiciales le imparten a lo largo de los procesos de esta área; gerencia el FRISCO y los bienes que lo 6

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio conforman, puestos a su disposición por las autoridades legales, procurando que los mismos continúen siendo productivos y generadores de empleo. Indica, que la accionante pretende beneficiarse de un bien sobre el cual ejerce ocupación ilegal, pues el inmueble tiene el poder dispositivo suspendido a favor de la Nación, por encontrarse afectado en un trámite

que no tiene aún decisión en firme. Por tanto los bienes inscritos a su nombre, fueron dejados a disposición de la entidad que representa, por parte de la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio, y que no existe acción u omisión que genere violación de derechos fundamentales por parte de la Sociedad. Dice que la tutela es improcedente, a más que no se acredita la presencia de un perjuicio irremediable o daño irreparable.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Antes de entrar a resolver el fondo del asunto que nos convoca, ha de señalarse que, como se explicó en el acápite respectivo, el Magistrado Ponente, mediante proveído de 4 de diciembre de los cursantes, resolvió avocar el conocimiento de la actuación en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia mediante proveído de 21 de noviembre de 2018. 6.2. Problema Jurídico Corresponde determinar a la Sala, si en el presente caso existió vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad privada, debido proceso, acceso a la justicia, mínimo vital y vida digna, de los

señores ÉDGAR PINZÓN BAUTISTA y LUDIVIA BUSTOS SUÁREZ, por

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Derecho de Dominio parte de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), en el ejercicio de la facultad de administración que actualmente ejerce respecto de los bienes de propiedad de los accionantes, afectados en el proceso de extinción de dominio con radicado 8867 que adelanta la Fiscalía Doce Especializada DEEDD. 6.3. Del caso concreto 6.3.1. Cuestión preliminar: la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela La acción constitucional de tutela es un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental; su utilización debe estar enmarcada dentro de claros límites de responsabilidad y razonabilidad, los cuales no pueden desconocerse, a riesgo de privarla de su sentido protector inmediato y de su congruencia con todas las prerrogativas, principios y valores consagrados en la Constitución Política Colombiana. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sostener que al ser esta acción “residual y subsidiaria para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no procede: ‘[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el

solicitante”10 (Resalta la Sala). 10 Corte Constitucional, Sentencia T-606 del 31 de agosto de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio En este contexto, su ejercicio tiene un ámbito restringido de procedencia, y como consecuencia de ello, la doctrina constitucional ha indicado que, sólo de manera excepcional la tutela procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable11, concepto que se ha definido de la siguiente manera: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados”12. Así las cosas, el Juez Constitucional debe examinar, en cada caso

concreto, el cumplimiento de tales presupuestos a fin de garantizar, se itera, la naturaleza subsidiaria, inmediata y excepcional que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela. 6.3.2. De las particularidades del caso concreto De los hechos expuestos en la demanda de tutela por los señores ÉDGAR PINZÓN BAUTISTA y LUDIVIA BUSTOS SUÁREZ, emerge que en pretérita oportunidad promovieron acción de tutela en contra de la Fiscalía 12 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, para la protección de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, como consecuencia de la mora judicial en que el ente investigador incurrió al interior del proceso No. 8867, misma que en primera instancia fue negada por la Sala de Extinción de Dominio del 11 Corte Constitucional, Sentencia T-079 del 12 de febrero de 2009, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 9 de agosto de 201613, y concedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 14 de septiembre del mismo año, radicación No. 87662.

Al presente trámite se allegó copia del fallo de tutela proferido en primera instancia por esta Sala de decisión, misma en la que se advierte que en esa oportunidad, a más de reprochar el lapso que ha tomado la Fiscalía para el adelantamiento del trámite, los accionantes deprecaron: “Se ordene el levantamiento del embargo de su inmueble y se oficie a la Sociedad de Activos Especiales, para que se abstenga de continuar cobrándoles canon de arrendamiento hasta la culminación del proceso con sentencia en firme (…)” Lo anterior para significar que dos de las pretensiones que ahora formulan los accionantes ya fueron objeto de análisis por la Judicatura, concretamente en el fallo proferido por la Sala penal de la H. Corte Suprema de Justicia, de allí, que residualmente esta Sala se pronunciará de manera exclusiva frente a la pretensión encaminada a que la Sociedad de Activos Especiales SAS SAE, les permita “renovar el parque automotor de los taxis que nos brinda el sustento diario (…)”. Ahora, si bien es cierto se afirma en el escrito que “la Fiscalía no ha proferido en este tiempo ningún tipo de decisión que pueda ser recurrida judicialmente (…)” y que “el proceso de extinción de dominio referido ya debería haber finalizado con decisión de segunda instancia incluido el trámite de consulta, dándonos una decisión definitiva a nuestra situación y habiéndonos permitido defender nuestro patrimonio de conformidad con la ley”, también lo es, que se trata de temáticas que deben ser ventiladas en el correspondiente trámite incidental de desacato, por guardar estrecha relación con el amparo constitucional otorgado por la

Corte. 13 Folio 84 10

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio De otra parte, se precisa que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 88 del Código de Extinción del Derecho de Dominio, la entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (FRISCO) será el secuestre de los bienes, sobre los que en el pasado se hayan adoptado o se adopten medidas cautelares, los cuales quedarán de inmediato a disposición del citado Fondo, mismo que conforme al artículo 90 ejusdem es administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE). Administradora que tiene la facultad de designar mediante resolución al depositario provisional de los bienes –Art. 99 L.1708/2014-, que puede ser una persona natural o jurídica que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para que los administre, cuida, mantenga, custodie y procure que continúen siendo productivas y generadores de empleo y previa la implementación de ciertas garantías y obligaciones. Significa lo anterior que la encargada legalmente en este asunto para resolver lo pertinente en torno a la ejecución del contrato de arrendamiento, o la renovación del parque automotor de los taxis inmersos en el trámite de extinción de dominio, es la referida sociedad,

previa solicitud elevada por los interesados, y no la Fiscalía que adelanta el trámite extintivo. Ahora, a la demanda de tutela no se anexó derecho de petición o elemento alguno que permita a la Colegiatura evidenciar que los accionantes han acudido ante la SAE en procura de variar la situación de administración de sus bienes, y que esta última haya omitido el deber de pronunciarse frente a las mismas; es decir, no se identificó ni probó hecho vulnerador alguno en cabeza de la Sociedad. Es por ello, que esta Colegiatura, negará la acción constitucional de tutela promovida respecto de los derechos fundamentales a la propiedad privada, debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida digna, mínimo vital y móvil. 11

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Por último, se precisa que en la respuesta suministrada por la Fiscalía Doce Especializada manifestó que actualmente se adelantaba un control de legalidad de medidas cautelares ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá, por este motivo se ofició al Juzgado Primero de esa denominación, autoridad que mediante oficio No. 662-2018CSAED, informó que no se tiene conocimiento de un trámite de esa naturaleza adelantado por los aquí

accionantes, y que únicamente aparece registrado un control de legalidad con el radicado 8867 de Fiscalía, sin embargo, este fue solicitado por el afectado Luis Carlos Ortiz Rodríguez, y resultó inadmitido mediante auto de 29 de noviembre de 2018.

7. DECISIÓN En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE PRIMERO.- NEGAR el amparo demandado mediante acción de tutela promovida por los ciudadanos ÉDGAR PINZÓN BAUTISTA y LUDIVIA BUSTOS SUÁREZ, contra la Fiscalía 12 Especializada DEEDD y la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES SAS SAE, respecto de los derechos fundamentales a la propiedad privada, debido proceso, acceso a la justicia, mínimo vital y vida de digna conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- DISPONER, a través de la Secretaría General del Tribunal Superior de Bogotá, la notificación de esta decisión a los interesados, por el medio más expedito. 12

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Tribunal Superior de Bogotá Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio TERCERO.- INFORMAR a los intervinientes que la presente decisión es susceptible de impugnación, acorde con lo preceptuado por el

artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- REMITIR la parte pertinente de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si el fallo no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 13