TSDJ BUG SCF - 76-520-31-10-001-2021-00421-01-(08-02-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, ocho (08) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Jesús Artemio Guespud Zúñiga a través de agente oficioso ( Héctor Fabio Guespud Rojas) contra la nueva EPS.

Radicación: 76-520-31-10-001-2021-00421-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, ante la contingencia de la pandemia, según acta n°. 030 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 226 de diciembre 21 de 2021 proferido por la titular del juzgado 1° promiscuo de familia de Palmira, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La titular del juzgado 1° promiscuo de familia de Palmira, mediante el fallo de tutela n°. 226 de diciembre 21 de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Jesús Artemio Guespud Zúñiga. Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los

n°. 226 de diciembre 21 de 2021 , amparó los derechos fundamentales de Jesús Artemio Guespud Zúñiga. Consideró que, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos para otorgar el servicio de cuidador en casa, toda vez que el accionante y sus familiares no están en capacidad económica para sufragar el costo de este servicio, el cual es indispensable para mantener las condiciones dignas del paciente, que debido a las enfermedades que padece se encuentra limitada para desarrollar sus actividades diarias. Bajo el anterior contexto, la juez a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó al representante legal de la nueva EPS autorizar y suministrar a favor de la parte actora un cuidador a domicilio por 12 horas con el fin de atender las necesidades básicas (sentencia).

La apoderada especial de la nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó. Argumentó que no se evidencia la falta de capacidad económica delAcción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 afiliado y su núcleo familiar para asumir la prestación del servicio de cuidador ordenado; lo anterior, en virtud del principio de solidaridad . En este sentido, destacó que el servicio de apoyo para la movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros es responsabilidad exclusiva del grupo familiar de Jesús Artemio Guespud Zúñiga . Por lo tanto, concluyó que no existe vulneración de derechos al afiliado . Así las cosas , solicitó revocar EL NUMERAL SEGUNDO DE LA

alimentación entre otros es responsabilidad exclusiva del grupo familiar de Jesús Artemio Guespud Zúñiga . Por lo tanto, concluyó que no existe vulneración de derechos al afiliado . Así las cosas , solicitó revocar EL NUMERAL SEGUNDO DE LA SENTENCIA DE TUTELA , respecto a la cobertura de servicio de CUIDADOR por ser responsabilidad de la familia (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

A la luz de la Constitución Política se pretende brindar -a ciertos grupos de personasmejores garantías por su especial condición, entre los cuales , se encuentran las personas en situación de discapacidad . Por consiguiente, es necesario que el Estado adopte las medidas pertinentes para garantizar el goce pleno de sus derechos fundamentales, más puntualmente el de la salud . En este sentido, la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

En conclusión, el derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida1.

Importa destacar, en punto de la solicitud de cuidador domiciliario, que el derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, e l cual no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere, sea reestablecida en su salud o le

a la salud se rige por el principio de integralidad, e l cual no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere, sea reestablecida en su salud o le sean mitigadas sus dolencias y pueda sobrellevar la patología que sufre en condiciones dignas2.

La máxima interprete constitucional ha considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador no están estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además , de la ayuda y colab oración que les prestan. En algún sentido, fungen como apoyo o soporte emocional ante la difícil

1 Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos. 2 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 situación en que puedan encontrarse. El cuidador facilita que, en la mayor medida posible, el paciente tenga y disfrute de similares espacios a los cuales acceden las personas, en su generalidad, tales como realizar actividades manuales o lúdicas, gozar de momentos de distracción y recreación, entre otras.

La corporación en cita ha sostenido que los cuidados ajenos a conocimientos especializados recaen directamente sobre el núcleo familiar del afectado, siempre que se den ciertas condiciones ; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

especializados recaen directamente sobre el núcleo familiar del afectado, siempre que se den ciertas condiciones ; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el mane jo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se enc uentre afiliada la persona en situación de dependencia3.

Significa que si una de las anteriores condiciones no concurre y el núcleo familiar de la persona que requiere el cuidado no se encuentra en la posibilidad de atenderlo, permanentemente, ni de sufragar el costo que implica el servicio, se activa la obligación subsidiar ia del Estado de suministrarlo ; pues, se encuentra comprometida la subsistencia digna de una persona que , por sus padecimientos, no puede valerse por sí sola y se halla en total indefensión. Sobre este tópico, la máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y

máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia4.

En el sub examine, a partir de la historia clínica y demás documentos que integran el expediente, es claro que Jesús Artemio Guespud Zúñiga no requiere de administración de líquidos o medicamentos endovenoso tampoco de soporte

3 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Corte Constitucional, sentencia T-782 de 2013, MP. Nilson Pinilla Pinilla.Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 médico de su enfermedad, lo c ual, tal y como la pasiva lo adujo en su concepto, pareciera descartar el servicio de enfermería domiciliaria. No obstante, se observa que el accionante padece la enfermedad de Parkinson y demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comien zo tardío , diagnósticos que le han

pareciera descartar el servicio de enfermería domiciliaria. No obstante, se observa que el accionante padece la enfermedad de Parkinson y demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comien zo tardío , diagnósticos que le han ocasionado un nivel de dependencia alto, según la valoración efectuada por el médico tratante . Veamos: IMPRESIONA DETERIORO COGNITIVO SEVERO, NO SE

COMUNICA, BRADIPSIQUICO, RIGIDEZ SEVERA EN 4 EXTREMIDADES Y POSTURAL, EN

SILLA DE RUEDA, NO HAY TEMBLOR5.

Ciertamente, los padecimientos de Jesús Artemio Guespud Zúñiga han comprometido la realización de sus funciones básicas y su independencia, de tal manera que no puede realizar con total autonomía sus necesidades fisiológicas, realizarse aseo personal, ni tampoco alimentarse, tornándose diáfana la necesidad de un cuidador que le proporcione ayuda en todas sus actividades.

Sobre el último aspecto, es menester destacar que el actor vive con su esposa, a quien se le imposibilita asumir el cuidado del agenciad o, toda vez que es una adulta mayor con 93 años de edad, diagnosticada con la enfermedad de Parkinson, temblor no especificado , infección de vías urinarias, sitiono especificado, hipertensión esencial primaria y constipación; además, presenta una fractura a nivel de f émur izquierdo posterior a caída y fue intervenida quirúrgicamente el día 15 de septiembre de 2021, padecimientos que según concepto el médico la hacen dependiente para bañarse, vestirse y movilizarse6.

De igual modo, en el expediente se expuso que su hijo Héctor Fabio Guespud

concepto el médico la hacen dependiente para bañarse, vestirse y movilizarse6.

De igual modo, en el expediente se expuso que su hijo Héctor Fabio Guespud Rojas quedó desempleado debido a la liquidación de la empresa procesadora avícola pollo A SAS, donde laboraba desde el 12 de octubre de 2006 y manifestó no encontrarse en capacidad de cuidar a sus dos progenitores y, al tiempo, procurarles los medios económicos de subsistencia mínimos, pues si bien el actor percibe una pensión por un salario mínimo mensual vigente, la misma es insuficiente para asumir el arrendamiento de su vivienda, los gastos de alimentación y demás necesidades básicas . De otro lado, el agente oficioso demostró que padece de discopatía degenerativa lumbar multinivel con radiculopatía L5, condición que lo disminuye físicamente.

5 Archivo 03, fl. 3, c. 1. 6 Ib, fls. 5 a 21, c. 1.Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 Desde esta óptica, para la sala hay suficiente claridad para estimar que la carga de cuidar al promotor no puede ser soportada por el núcleo familiar más próximo y tampoco cuentan con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio -aspecto que no fue rebatido por la pasiva - por lo que necesariamente debe ser trasladada al Estado.

Así las cosas , la sala advierte que, contrario a lo expuesto por la accionada, la prestación del servicio de cuidador no requiere de orden médica, pues la

debe ser trasladada al Estado.

Así las cosas , la sala advierte que, contrario a lo expuesto por la accionada, la prestación del servicio de cuidador no requiere de orden médica, pues la procedencia del mismo emerge de la calificación ofrecida a la situación concreta del paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete constitucional, en un reciente pronunciamiento, precisó que:

Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundament ales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida7.

En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, la sala confirmará el

excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida7.

En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, la sala confirmará el amparo prodigado en la sentencia impugnada; no obstante, modificará la orden, en el sentido de disponer que la nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Jesús Artemio Guespud Zúñiga el servicio de cuidador -a domiciliopor 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece y su familia no hallarse en condiciones de brindarle este apoyo, a partir de las circunstancias estudiadas.

III. DECISIÓN

7 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 6 En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de tutela n°. 226 de diciembre 21 de 2021, proferida por la titular del juzgado 1° promiscuo de familia de Palmira, únicamente, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la nueva EPS o a quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a

de Palmira, únicamente, en el sentido de ORDENAR al representante legal de la nueva EPS o a quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y suministrar a Jesús Artemio Guespud Zúñiga el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en condiciones de brindarle este apoyo.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-520-31-10-001-2021-00421-01