CC - C404-2001

Sentencia C-404/01

NORMA CONSTITUCIONAL-Concepto no definido NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretación de concepto no definido/INTERPRETACION LITERAL DE LA CONSTITUCION POLITICA-Concepto no definido NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretación de concepto técnico no unívoco NORMA CONSTITUCIONAL-Definición de concepto por ley/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA DE NORMA CONSTITUCIONAL-Margen LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Razón de ser y límites/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVAGradación del margen/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DEFINICIONES LEGISLATIVAS-Intensidad En oportunidades anteriores la Corte ha examinado la razón de ser de la libertad de configuración política del Congreso y de los límites de la misma. Al respecto, ha indicado que en principio la sujeción y subordinación de la ley a la Constitución debe permitir cierto margen de acción en la labor de desarrollo de las normas superiores, de manera tal que las diversas alternativas se adopten dentro del marco del principio democrático y pluralista que orienta nuestro sistema constitucional. Las distintas corrientes de pensamiento y opinión representadas en el órgano legislativo, deben participar en el desarrollo e implementación de la Constitución, optando por las diferentes posibilidades dentro del principio de las mayorías. Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así,

podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional.

DEFINICIONES LEGISLATIVAS DE CATEGORIAS CONSTITUCIONALES-Control constitucional

CONTROL DE LIMITES DE DEFINICIONES LEGISLATIVASIntensidad LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Concepto no definido por constituyente/NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Concepto “capacidad de pago” NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Capacidad de pago como límite al endeudamiento LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ENTIDADES TERRITORIALES-Límites en criterios de definición y medición de capacidad de pago Al definir qué cosa es la capacidad de pago y cómo debe medirse, el legislador no puede adoptar criterios que conduzcan a dichas entidades a endeudarse por encima de las posibilidades reales de pago de las deudas que contraen. Por lo tanto, el control de constitucionalidad, en este caso debe limitarse a verificar que los criterios de definición y medición de la capacidad de pago no sean inadecuados y por ello inconstitucionales. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN NORMA CONSTITUCIONAL-Límites en definiciones económicas/CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD DE LIBERTAD DE

CONFIGURACION LEGISLATIVA-Definiciones económicas ENTIDADES TERRITORIALES-Capacidad de endeudamiento ENTIDADES TERRITORIALES-Metodología para medir capacidad de pago ENTIDADES TERRITORIALES-Ahorro operacional ENTIDADES TERRITORIALES-Endeudamiento no excede capacidad de pago ENTIDADES TERRITORIALES-Límites en criterios de definición y medición de capacidad de pago/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ENTIDADES TERRITORIALES-Metodología para medir capacidad de pago PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIOConcepto Dentro de los principios que rigen el derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente. PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO Y PENAL-Distinción El principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso. La razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición.

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIOEstablecimiento/NORMA EN BLANCO-Concepto/TIPO EN

BLANCO-Validez La tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente. FALTA DISCIPLINARIA EN ENTIDADES TERRITORIALESOperaciones de crédito que violan límites de endeudamiento/PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Operaciones de crédito que violan límites de endeudamiento ENTIDADES TERRITORIALES-Límites en operaciones de crédito público ENTIDADES TERRITORIALES-Operaciones de crédito que violan límites de endeudamiento FALTA DISCIPLINARIA-Clasificación/FALTA DISCIPLINARIASanciones FALTA DISCIPLINARIA-Tipicidad y sanción NACION-Capacidad de endeudamiento

NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-No igualdad en medición de capacidad de pago En la medición de la capacidad de pago de la Nación se involucran factores macroeconómicos que no inciden en la misma medición en los demás niveles territoriales. Adicionalmente, la demostración de la capacidad de endeudamiento de la Nación es asunto que debe efectuarse por el Gobierno “en el momento de presentar los proyectos de ley de presupuesto y de ley de endeudamiento”, es decir en la misma oportunidad en la cual el Congreso aprueba la ley anual de presupuesto o sus modificaciones. Por tal razón, esta actividad gubernamental está sujeta a las prescripciones de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional.

Referencia: expediente D-3218

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 7, 14 y 16 de la Ley 358 de 1997, y el artículo 2° del Decreto 696 de 1998.

Actor: Ramiro de Jesús Gallego García.

Temas: Capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, cálculo de dicha capacidad con base en la ejecución presupuestal del año anterior y rubros a tener en cuenta para medir dicha capacidad de endeudamiento.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C, abril diecinueve (19) de dos mil uno (2001). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Ramiro de Jesús Gallego García demanda los artículos 1°, 2°, 7, 14 y 16 de la Ley 358 de 1997 y el artículo 2 del Decreto 696 de 1998.

II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISION.

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, y se subraya lo demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial N° 42973 de febrero de 1997: “ LEY 358 DE 1997 (enero 30 ) “Por la cual se reglamenta el artículo 364 de la Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento. “EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA “ARTICULO 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. Para efectos de la presente ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años dejando un remanente para financiar inversiones.. ARTICULO 2. Se presume que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan en el 40% del ahorro operacional. La entidad territorial que registre niveles de endeudamiento inferiores o iguales al límite señalado, en este artículo, no requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las dispuestas en las leyes vigentes. Parágrafo. El ahorro operacional será resultado de restar de

los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales. Se consideran ingresos corrientes los tributarios, las regalías y compensaciones monetarias efectivamente recibidas, las transferencias nacionales, las participaciones en las rentas de la nación, los recursos del balance y los rendimientos financieros. Para estos efectos, los salarios, honorarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social se considerarán como gastos de funcionamiento aunque se encuentren presupuestados como gastos de inversión. Para efectos de este artículo se entiende por intereses de la deuda los intereses pagados durante la vigencia más los causados durante ésta, incluidos los del nuevo crédito. Las operaciones de crédito público de que trata la presente ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión. Se exceptúan de lo anterior los créditos a corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta. Para efectos de este parágrafo se entenderá por inversión lo que se define por tal en el Estatuto Orgánico del Presupuesto. ARTICULO 7. El cálculo del ahorro operacional y los ingresos corrientes de la presente ley, se realizarán con base en las ejecuciones presupuestales soportadas en la contabilidad pública del año inmediatamente anterior, con un ajuste correspondiente a la meta de inflación establecida por el Banco de la República para la presente vigencia. ARTICULO 13. Las entidades públicas que, en ejercicio de sus funciones, soliciten información a las entidades territoriales

sobre el estado de su endeudamiento, deberán ajustar estos requerimientos a la metodología contenida en la presente ley. ARTICULO 14. La celebración de operaciones de crédito público en violación de los límites de endeudamiento fijados en esta ley y la omisión en el suministro de información consagrado en los artículos noveno, décimo segundo y décimo tercero constituirá falta disciplinaria y dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en las disposiciones vigentes. ARTICULO 16. El Gobierno Nacional en el momento de presentar los proyectos de ley de presupuesto y de ley de endeudamiento deberá de mostrar su capacidad de pago ante el Honorable Congreso de la República. El Gobierno demostrará la mencionada capacidad mediante el análisis y las proyecciones, entre otras, de las cuentas fiscales del Gobierno y de las relaciones saldo y servicio de la deuda/PIB tanto para el endeudamiento interno como externo, al igual que el saldo y servicio de la deuda externa/importaciones. Respecto de la demanda dirigida en contra del artículo 2° del Decreto 696 de 1998, el entonces magistrado sustanciador, mediante auto del 12 de octubre de 2000, rechazó la demanda por cuanto el examen de constitucionalidad de la norma acusada, por haber sido expedida por el Presidente de la República en uso de sus facultades conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, es de la competencia del Consejo de Estado, según lo prescrito por el numeral 2° del artículo 237 superior.

III. LA DEMANDA. 1.Según el actor, las disposiciones demandadas son violatorias de los

artículos 2°, 20, 29, 90, 124, 150 numeral 19 literal a, 209, 298, 300 numerales 2° y 3°, 312 numeral 2°, 313 numeral 2°, 315 numeral 5°, 339 y 364 de la Constitución Política.

2. En la primera parte de la demanda, luego de referirse a lo que en su sentir constituye el alcance y objetivo del artículo 364 de la Constitución Política, el actor analiza de manera global las causas de la inconstitucionalidad que detecta en las normas acusadas. A la base de este análisis está la consideración general según la cual la omisión o el análisis equivocado por parte de la ley, de los factores que determinan la capacidad de pago de una entidad territorial, o una metodología legal equivocada para establecer el monto máximo de los créditos nuevos que se pueden contratar en un período, genera un análisis incorrecto de dicha capacidad y por tal motivo causa una violación flagrante del artículo 364 superior.

Dentro de este orden de ideas, el actor insinúa que si por culpa de las disposiciones legales el análisis de la capacidad de endeudamiento de las entidades públicas no es acertado, ello genera también un desconocimiento de las normas superiores relativas a la planeación económica, pues a su juicio los recursos que van a ser dedicados al “apalancamiento financiero”, deben ser resultado de una labor planeada y no consecuencia de la improvisación. Sobre esta base, aduce la violación de todas las normas superiores que se refieren a la planeación económica en el orden territorial. De otro lado, pone de presente que el prestamista, con fundamento en el

artículo 20 superior, tiene derecho de analizar la verdadera situación financiera de la entidad pública con base en una información veraz e imparcial, asunto en el cual están comprometidos tanto los intereses generales como los particulares. Por ello, la metodología establecida en la ley para calcular la capacidad de pago real de las entidades territoriales, debe responder a este derecho e intereses constitucionales.

3. En una segunda parte, el actor hace una explicación sobre algunos conceptos económicos que considera de carácter relevante para el estudio de la presente demanda, tales como la noción de capacidad de pago y capacidad de endeudamiento. Para ello empieza por indicar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Código Civil, las palabras técnicas de toda ciencia o arte, que utilice el legislador, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han utilizado en sentido diverso. A continuación indica que “es indispensable aclarar el concepto de capacidad de pago desde el punto de vista económico como fuente de interpretación; porque la ley estableció una definición diferente de la capacidad de pago al concepto económico, realidad que lleva a indagar el alcance verdadero de lo que se entiende por capacidad de pago; y además estableció una metodología diferente para calcular y unos indicadores financieros para medir el nivel adecuado de endeudamiento equivocados en algunos aspectos… y estos son los principales motivos por el cual (sic) los entes territoriales registran el más alto nivel de endeudamiento, tanto la nación, como los departamentos y municipios; hasta el punto, que estamos a (sic) portas de una crisis fiscal de todos los entes territoriales…”. Después de

estas consideraciones, el actor explica ampliamente lo que a su juicio es la definición verdadera de los conceptos económicos de capacidad de pago, disponibilidad neta de recursos, flujo de caja, ahorro operacional, y de la metodología para determinarlos. A partir de sus definiciones, extrae conclusiones como la siguiente: “lo anterior para resaltar que el análisis financiero establecido en la Ley 358 de 1997, con base en la ejecución presupuestal es un flujo neto de caja con muchas limitaciones, basado en el análisis de los ingresos y egresos programados por la administración y ejecutados durante la vigencia fiscal del año anterior, sin embargo, no implica que los compromisos y obligaciones adquiridos por ésta sean los mismos para el año siguiente.”

4. En la tercera parte de la demanda, el actor analiza en forma particular la inconstitucionalidad de las normas que tacha de inexequibles. Considera inconstitucional el artículo 1° de la Ley 358 en la parte subrayada, porque en su sentir el ahorro operacional es la disponibilidad neta de recursos que resulta después de restarle a todos los ingresos los gastos, las obligaciones financieras y los demás conceptos que impliquen una erogación con los recursos de que la entidad puede disponer libremente para el cubrimiento de estas obligaciones o para darlos en garantía y atender el servicio de la deuda; así mismo, la capacidad de pago guarda una relación directa con el monto máximo de la deuda nueva que se puede contratar durante un período, y a su juicio es la disponibilidad de recursos propios que una persona o entidad puede utilizar para cumplir con las obligaciones adquiridas o que puede destinar libremente bien sea para apalancar los

créditos durante un período, o para inversión. Así las cosas, en criterio del demandante la definición del artículo 1º de la mencionada Ley es inconstitucional, porque hace relación únicamente a la posibilidad de cumplimiento en el servicio de la deuda (que comprende la deuda contratada en vigencias anteriores y la deuda nueva), y no a la disponibilidad neta de recursos que pueden ser destinados a la inversión o para apalancar créditos nuevos, con lo cual se viola el artículo 364 de la Carta y sus normas concordantes. Igualmente, en criterio del actor la expresión “dejando un remanente para financiar inversiones”, del artículo 1° de la Ley 358 de 1997, es inconstitucional porque no guarda relación con la capacidad de pago, sino con la libre disposición de los entes territoriales para destinar el ahorro operacional. Respecto a los artículos 2° y 7° de la mencionada Ley, hace un análisis conjunto, previa explicación económica de los conceptos contenidos allí. Para el actor, la ley permite incluir en el cálculo de la capacidad de pago todos los ingresos que percibe un ente territorial, pero no diferencia cuáles se pueden destinar al servicio de la deuda; así mismo, considera que la ley genera problemas para calcular las verdaderas obligaciones de una entidad territorial y su capacidad de pago, toda vez que no permite conocer las cuentas por pagar que pasan de una vigencia a otra y que no se reflejan en la ejecución, no incluye las obligaciones generadas por contratos o por las transferencias de destinación específica, no incluye la amortización a capital o el pago de intereses a entidades financieras, así como tampoco relaciona los pagos originados por cuenta de los pasivos pensionales.

Considera que el análisis de la capacidad de pago hecho exclusivamente con base en la ejecución presupuestal, como lo propone la Ley, corresponde a un análisis estático con base en el comportamiento de un año, que no permite cumplir las finalidades de la planeación contenidas en el artículo 339 y concordantes de la Constitución, olvidándose entonces que la planeación financiera exige un análisis dinámico para diferentes períodos de tiempo que permitan al prestamista analizar la situación financiera a futuro de la entidad. Según su parecer, las normas demandadas son inconstitucionales, porque no aseguran el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 364 de la Constitución, ya que la no inclusión de algunas obligaciones, hace que las entidades se endeuden por encima de su capacidad real. Respecto de la presunción del artículo 2º acusado, que considera inconstitucional, señala que el ahorro operacional es producto del análisis de los ingresos del período frente a los gastos y obligaciones que se generan, y no producto de un índice que estipula que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan el 40% del ahorro operacional. En relación con el artículo 13 de la Ley 358 de 1997, que establece que aquellas entidades públicas que en ejercicio de sus funciones soliciten información a las entidades territoriales sobre el estado de su endeudamiento deberán ajustar tales requerimientos a la metodología contenida en la ley, el actor indica que es inconstitucional por cuanto, de conformidad con el artículo 20 superior, toda entidad tiene derecho a recibir una información veraz e imparcial, por lo cual para conocer la

verdadera capacidad de pago de una entidad, la entidad interesada no tiene por qué verse sometida a los requerimientos y metodología contenida en la ley. De otro lado, entiende que el artículo 14 de la Ley es inconstitucional, por cuanto la falta disciplinaria a que alude no está tipificada. Adicionalmente, el artículo 24 del Código Disciplinario Unico (Ley 200/95) califica las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves, enumerándolas de manera taxativa, pero sin que allí aparezca tipificada la conducta a que se refiere el artículo 14 acusado. Así, opina que las conductas de los funcionarios que ocasionan el sobreendeudamiento y disminuyen a su vez la posibilidad de las entidades territoriales de generar desarrollo sostenible para sus regiones, con un costo social, político y económico muy alto, quedan sin ninguna sanción disciplinaria, desconociéndose entonces los artículos 29, 90 y 124 de la Constitución. Finalmente, el actor considera que el artículo 16 de la Ley que demanda es inconstitucional, ya que la tarea del Gobierno de demostrar su capacidad de endeudamiento, debe ser una función reglada por la ley y no dejada al libre arbitrio del Ejecutivo. Indica que la determinación de la capacidad de endeudamiento de la Nación debe corresponder a una metodología que analice los ingresos, los egresos y obligaciones de la misma, tanto en la contratación de empréstitos internos y externos como la emisión de títulos de deuda pública, lo cual no ocurre con la norma acusada porque las relaciones allí previstas no señalan criterios objetivos para regular la capacidad de pago ni el monto máximo de endeudamiento del Estado. La

norma, además, crea un tratamiento diferencial con respecto a los demás entes territoriales, “por lo cual se violan todas las normas concordantes con el artículo 364 de la CN”. Anexo a la demanda, el actor adjunta un estudio elaborado por él, referente a la capacidad de pago del Departamento de Antioquia, del cual deduce que dicho Departamento tiene capacidad de endeudamiento desde el punto de vista legal, pero realmente, es decir desde un punto de vista económico, no la tiene.

IV. INTERVENCIONES.

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La ciudadana Marina Teresa Montes Álvarez, en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene para defender la exequibilidad de los artículos 1°, 2°, 7, 13, 14, 16 de la Ley 358 de 1997, y 2° del Decreto 696 de 1998. Comienza su intervención refiriendo que cuando se redactó el artículo 1° de la Ley, se vio la necesidad de definir qué era capacidad de pago y las condiciones que debía reunir el método de establecerlo, porque se debían tener en cuenta muchas variables para determinar unos indicadores que reflejaran las necesidades imperantes. Por ello, advierte que en la interpretación de estos conceptos, no debe perderse de vista el contexto en el que se desarrollan y actúan, y el objetivo que se quiere lograr con el uso de ellos. A juicio de la interviniente, la definición de "capacidad de pago" en la Ley 358 de 1997, más que exigir la presencia de un “ahorro”, resultado del ejercicio financiero periódico, lo que busca es alcanzar la mayor cobertura

de servicios y de satisfacción de necesidades, sin descuidar el cumplimiento oportuno de las obligaciones de pago a los diferentes acreedores de la entidad territorial. Así mismo, precisa que la definición de ahorro operacional, en los términos de la citada Ley (a partir de una diferencia entre ingresos totales y gastos totales), tiene que ver más con la capacidad de pago propiamente dicha y busca optimizar los recursos de que dispone la entidad, respetando también la destinación específica de algunos recursos. Aclara las conveniencias de definir la capacidad de pago prescindiendo de una noción de ahorro “más puro”, por cuanto esa metodología “implicaría que una entidad para tener acceso a los recursos del crédito, necesariamente tendría que generar superavit total, después de realizar sus programas de inversión… En tal situación carecería de sentido el financiamiento crediticio…” Concluye entonces, que la capacidad de pago debe ser definida a partir de variables que busquen el uso racional de las fuentes de crédito, y que permitan un "apalancamiento social", esto es, la satisfacción de una necesidad en el momento en que mayor sea el beneficio para la población, todo lo cual hace parte de un gran engranaje relacionado con la planificación financiera y el desarrollo de cada región. De otro lado, la interviniente destaca que la ley demandada tiene la pretensión de minimizar los efectos nocivos de definir la capacidad de pago a partir de hechos esperados o proyectados, y que por eso estableció que los ingresos corrientes y el ahorro operacional se definieran a partir de hechos cumplidos como la ejecución del presupuesto de la vigencia inmediatamente anterior. Indica que al formular el texto de la Ley 358 se

concluyó que al utilizar información sobre el flujo de caja proyectado, eran más los inconvenientes que los beneficios, por lo que se aceptó calcular la capacidad de pago a través de los resultados reales del presupuesto ejecutado de la vigencia inmediatamente anterior, y no por proyecciones. Justifica que exista una diferenciación en la metodología para establecer la capacidad del pago del Gobierno Nacional, en la mayor flexibilidad que éste tiene para establecer sus programas de inversión y ejecutar sus políticas de desarrollo, contando con el apoyo del financiamiento a través del crédito tanto externo como interno y con variables de tipo macroeconómico como el Producto Interno Bruto (PIB). Como conclusiones a estas explicaciones preliminares, considera que el artículo 1° de la Ley 358 de 1997 es constitucional, porque el concepto de capacidad de pago empleado en el artículo 364 involucra criterios de solvencia y sostenibilidad de las finanzas públicas, a partir de los cuales se pretende que en ejercicio de su autonomía fiscal, el acceso al crédito de las administraciones centrales, departamentales y municipales no propicie un clima de inestabilidad macroeconómica en el país. Destaca, así mismo, que el concepto de “capacidad de pago” previsto en la ley, permite poner en concordancia el propósito de profundizar la descentralización sin diezmar la capacidad de inversión de las entidades territoriales ni poner en peligro la estabilidad fiscal del país y la solvencia del sistema financiero nacional. Señala, en cuanto al concepto de ahorro operacional, que éste equivale al ahorro primario o al de “utilidad operacional”, muy común en el manejo de las empresas privadas, y que cuando una empresa tiene suficientes

utilidades operacionales puede garantizar el servicio de su deuda y el pago de impuestos. Por tanto, concluye, es en la capacidad de generar utilidades operacionales donde se fundamenta la real capacidad de pago de las empresas. Para la interviniente, el hecho de contar con un solo indicador de capacidad de pago, ayuda a estabilizar los ciclos de gasto frente a la disponibilidad de ingresos, al vincular la capacidad de endeudamiento a la capacidad de generación de ahorro permanente. Ello, además, permite una planeación presupuestal basada en fuentes estables de ahorro que faciliten el acceso constante a recursos de crédito para rotar la deuda y financiar nuevas inversiones. Advierte también que la ley no emplea una definición de capacidad de pago basada en el ahorro, con el fin de fomentar un manejo fiscal responsable como principal determinante del acceso al crédito. En este sentido, concluye, la ley está acorde con la Constitución dado que la capacidad de pago es una variable dinámica por naturaleza. En cuanto al indicador de solvencia contemplado en el artículo 2° de la Ley 358, basado en unos estudios a que hace referencia, explica que cuando el riesgo de insolvencia resulta menor del 40%, las entidades pueden contraer créditos sin ningún problema, lo que no ocurre si es superior. Ahora bien, con referencia al artículo 7° ibídem, considera un error argumentar que sólo deben tenerse en cuenta los ingresos propios sin las transferencias, porque las mismas son fuente importante de inversión y en consecuencia, de apalancamiento financiero. Aclara que con las rentas de destinación específica y con las transferencias nacionales, se busca que la deuda sea utilizada para financiar gastos de inversión, en especial, formación bruta de capital. Y con respecto a los

recursos del balance, al igual que las transferencias corrientes y las de destinación específica, comenta que el indicador garantiza que sólo apalanque como endeudamiento el monto de dichos recursos destinados a financiar inversión física, porque el funcionamiento esta excluído por el mero efecto matemático de calcular el ahorro operacional. Justifica la no inclusión del pago a capital o la amortización, en la posibilidad de renegociar una deuda con el transcurso del tiempo, y además, porque no existe una última palabra sobre la forma en que debe medirse la capacidad de pago. Para la ciudadana, el demandante entra en contradicción cuando afirma que el análisis de la disponibilidad neta de recursos sólo se puede hacer a través de un flujo de caja, pues cuando una entidad adquiere un crédito o una nueva obligación de gasto a plazo par