CE - 14_440012340000201400083011SENTENCIA20221101154857_TCListadoTitulados133137968829705807-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 44001234000020140008301 (68781)

Actor: SOCIEDAD INCER S.A.

Demandado: SOCIEDAD GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P GENSA S.A.

E.S.P. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011)

Temas: MEDIO DE CONTROL PARA DEMANDAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DERIVADA DE ACTOS PRECONTRACTUALES – Medio de control de reparación directa – Aplicación de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 / PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DERIVADO DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – el interés del demandante deberá analizarse de cara a cada caso concreto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 3 de septiembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la nulidad del acto por el cual Gensa S.A.

E.S.P. adjudicó la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 al consorcio

I.A. & Tamayo y la nulidad del contrato de obra celebrado como resultado de esa selección. Se afirma que la adjudicación adolece de nulidad porque se favoreció a la oferta de un consorcio cuyo representante carecía de capacidad para contratar y, además, porque, si bien el procedimiento de selección, pese a ser terminado abruptamente por Gensa S.A. E.S.P., fue reanudado por orden de tutela, lo cierto es que la orden proferida en sede de la acción constitucional consistía en que se reconsiderara el informe de evaluación incluyendo la propuesta de la demandante, sociedad Incer Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781

S.A. y no en que se adjudicara el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, como erradamente lo hizo la empresa de servicios públicos.

2. La demanda El 5 de mayo de 2014, la sociedad Ingenierías y Servicios Incer S.A. promovió demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. Gensa S.A. E.S.P., con el fin de que se1: • Declarara la nulidad absoluta del contrato de obra suscrito entre Gensa S.A.

E.S.P. y el consorcio I.A & Tamayo, como resultado de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12. • Declarara la nulidad del acto de adjudicación de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12. • Como consecuencia, se condenara a Gensa S.A. E.S.P. a pagar a la

demandante las siguientes sumas: i) $127’282.273 por concepto de utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato. ii) $445’487.957 por concepto de gastos de administración que habría dejado de recibir para ejecutar el contrato no adjudicado. iii) $63’641.137 a título de imprevistos que no se le reconocieron por no haber resultado favorecida con la adjudicación. iv) $305’963.200 concretados en el daño causado al buen nombre de la sociedad como resultado de la no adjudicación del negocio. v) $350’963.200 a título de pérdida de oportunidad, por haber sido privada injustamente de la celebración del acuerdo. vi) $6’778.475 materializados en los gastos de elaboración de la oferta. vii) $7’000.000 por concepto de gastos de acompañamiento jurídico durante el procedimiento de selección.

3. Hechos 3.1. En julio de 2012, Gensa S.A. E.S.P. publicó en su página web la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA -12, con el objeto de contratar todas las actividades para la construcción de la línea 34,5 kV Manaure - Uribia y la construcción de la subestación 5 MVA Uribia del departamento de La Guajira. 1 En el orden señalado fueron formuladas las pretensiones.

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Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 3.2. A la convocatoria se presentaron cinco oferentes, entre ellos, la sociedad Incer S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo. 3.3. En el informe final de evaluación del 19 de octubre de 2012 se determinó que

el consorcio I.A. & Tamayo había ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad, frente a lo cual la sociedad Incer S.A. presentó una observación dirigida a que se habilitara su propuesta, la que había sido descartada por no haber aportado el certificado de vigencia de la matrícula del ingeniero electricista. 3.4. Gensa S.A. E.S.P., al resolver la observación, el 10 de diciembre de 2012, consideró que ese documento efectivamente había sido aportado a la entidad, por lo que era procedente habilitar la propuesta de Incer S.A. y modificar el informe de evaluación. 3.5. Se aduce en la demanda que, como resultado de la modificación del informe de evaluación que debía realizar la entidad, la oferta de Incer S.A. estaba llamada a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad, pero que, en lugar de proceder en esa dirección, en oficio del 19 de diciembre de 2012 Gensa S.A. E.S.P. informó que se daba por terminada anticipadamente la convocatoria pública. 3.6. Lo anterior motivó que uno de los proponentes, el consorcio I.A. & Tamayo, instaurara acción de tutela contra Gensa S.A. E.S.P., demanda que fue decidida el 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en el sentido de amparar el derecho al debido proceso, la buena fe y la confianza legítima del accionante y, como consecuencia, ordenó dejar sin efectos las decisiones que terminaron anticipadamente la convocatoria, a lo cual dio cumplimiento la demandada. 3.7. El accionante en tutela promovió incidente de desacato de la orden impartida,

lo que condujo a que el juzgado de conocimiento, mediante auto del 6 de marzo del 2013, ajustara la decisión en el sentido de que, además de dejar sin efectos la terminación anticipada de la convocatoria, Gensa S.A. E.S.P. debía reanudar la convocatoria en el estado en que se hallaba al momento en que dispuso su terminación, lo que, en criterio del ahora demandante, implicaba que debía retrotraerse la actuación al instante en que se consideró la realización del nuevo informe de evaluación considerando la propuesta de Incer S.A. por hallarse debidamente habilitada. 3.8. Con todo, en cumplimiento del auto proferido en el incidente de desacato, el 3 3

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 de abril de 2013 Gensa S.A. E.S.P. publicó en su portal oficial la decisión de adjudicar el contrato producto de la solicitud de oferta SPO-0016-GENSA-12 al consorcio I.A. & Tamayo. 3.9. Como consecuencia, el 9 de abril de 2013, Gensa S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo celebraron el contrato de obra 027-2013. 3.10. En criterio del demandante, el consorcio I.A. & Tamayo no podía resultar favorecido con la adjudicación del contrato, debido a que el representante de la sociedad Ingenieros Asociados S.A. no tenía capacidad para presentar la propuesta, pues carecía de facultades para conformar un consorcio, aspectos que,

no obstante haber sido puestos en conocimiento de Gensa S.A. E.S.P. oportunamente, fueron desestimados.

4. Normas violadas y concepto de la violación Señaló el demandante que “el proceder ilegal de GENSA S.A. E.S.P. al favorecer a un proponente que no tenía capacidad para presentar oferta, además de no ser la mejor propuesta de la convocatoria pública es constitutivo de declaratoria de absoluta del contrato”.

Como sustento de lo anterior, se refirió a las normas del Código Civil que regulan las nulidades absoluta y relativa del contrato y la obligación de declarar oficiosamente la primera. En lo sucesivo, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir y la pérdida de oportunidad en escenarios en los que se desvirtúa la legalidad del acto de adjudicación de contratos en los que resultan escogidas ofertas que no son las más favorables para la administración pública.

5. Contestación de la demanda 5.1. Sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. GENSA S.A. E.S.P La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones formuladas.

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Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781

Argumentó que el contrato de obra celebrado con el consorcio I.A. & Tamayo no adoleció de nulidad, porque no se demostró que el representante del consorcio careciera de capacidad legal para presentar propuesta o para suscribirla.

5.2. Consorcio I.A. & Tamayo El consorcio adjudicatario fue vinculado al proceso mediante orden dispuesta en el auto admisorio de la demanda. Contestó la demanda en la respectiva oportunidad legal. Adujo que el procedimiento de selección se adelantó con apego a la legislación aplicable y con respeto al principio de selección objetiva. Sostuvo que, aun cuando las propuestas presentadas por la sociedad Incer S.A. y el consorcio I.A. & Tamayo se encontraban en el primer lugar del orden de elegibilidad con 600 puntos, no era cierto que la oferta de aquella fuera la mejor, toda vez que existió un empate que se definió en favor de la adjudicataria. En ese sentido explicó que, de conformidad con lo previsto en la cláusula 3.4. del capítulo 3 del pliego de condiciones, en caso de empate, la propuesta ganadora sería la que tuviera el menor valor de la oferta, aspecto que se resolvió en favor del consorcio I.A. & Tamayo, puesto que el valor de su oferta fue de $3.342’114.112, mientras que el de la presentada por Incer S.A. ascendió a $3.845’833.367 5.3. Audiencia Inicial El 9 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad se reconoció al consorcio I.A. & Tamayo como tercero con interés en el proceso. En su desarrollo se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes.

El Tribunal de Primera Instancia Señaló que no se formularon excepciones susceptibles de ser resueltas en esa audiencia. Al fijar el litigio, lo circunscribió a establecer si se presentó la nulidad del contrato de obra suscrito entre Gensa S.A. y el consorcio I.A & Tamayo, como resultado de la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 y si se configuró la nulidad del acto de adjudicación de la mencionada solicitud pública de ofertas. 5

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Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781

Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes.

6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia del 3 de septiembre de 2021, resolvió el asunto en los términos indicados al inicio de esta providencia.

Al adentrarse al estudio de fondo del asunto precisó que el régimen que gobernaba los procesos de solicitud de oferta pública de las empresas de servicios públicos era el derecho privado. Acto seguido, frente a la naturaleza de los actos de adjudicación expedidos por las empresas de servicios públicos en el marco de sus procedimientos de selección de contratistas, se refirió a la sentencia de unificación dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020, en el expediente 42003, con apego a la cual concluyó que la decisión acusada no tenía la naturaleza de acto administrativo y, por tanto, no era susceptible de ser enjuiciada a través de una

pretensión de nulidad. Con base en ese precedente jurisprudencial, consideró que el asunto, al menos en lo que concernía, a la responsabilidad desencadenada por la decisión de adjudicación debía resolverse bajo la égida del medio de control de reparación directa, la que bien podría acumularse con la pretensión de controversias contractuales encaminada a la nulidad del contrato, tal y como se había pretendido. Luego de referirse a los hechos probados, inició el análisis de la responsabilidad extracontractual que se habría de configurar por causa de la decisión de adjudicación. Para ese propósito, en aplicación del principio iura novit curia, indicó que debía evaluarse el caso desde el título de imputación que correspondiera. Adujo que las partes podrían comprometer su responsabilidad civil o administrativa en la fase precontractual cuando: i) se negaran a cumplir lo pactado en la oferta, luego de que esta fuera aceptada oportunamente por su receptor; y ii) por la ruptura de las tratativas negociales preparatorias, cuando uno de los sujetos actuara culposamente. 6

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781

Después aludió a la diferencia que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, existía entre la oferta y la solicitud de ofertas, al cabo de lo cual advirtió que la última de estas figuras fue la presentada en el sublite. Precisó que, en este caso, la solicitud de la oferta no compromete la responsabilidad de quien la pide, puesto que es quien la presenta el que queda obligado en los

términos de su contenido mientras se encuentre vigente. Señaló que en el subexamine la no suscripción del contrato no comprometía la responsabilidad de la entidad, en razón a que el demandante no demostró que Gensa S.A. E.S.P. hubiera actuado culposamente. En línea con lo anotado afirmó que, al momento de adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, Gensa S.A. E.S.P. no hizo nada distinto a dar estricto cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería en sede de tutela, de tal suerte que no era posible predicar culpa de una entidad que actuó en acatamiento de una orden judicial. De otro lado, indicó que, mediante escrito del 20 de noviembre de 2012, Incer S.A. presentó observaciones al informe de evaluación final contenido en oficio el DVSD 238 del 19 de octubre de 2012, en el que la entidad había inhabilitado su oferta, situación que, en los términos de la cláusula 3.5 del pliego de condiciones, revelaba su extemporaneidad, porque solo tenía tres días para presentar las observaciones, plazo más que superado por el demandante. Por ello, increpó el tribunal que, como consecuencia, Gensa S.A. E.S.P. no debió tener en cuenta las observaciones presentadas por la parte actora. Al emprender el análisis de la legalidad del contrato 027 de 2013, el tribunal de primera instancia explicó que la causal de nulidad identificada por la parte actora fue la falta de capacidad absoluta del consorcio I.A. & Tamayo, la cual devenía,

según la demandante, de la falta de autorización del representante legal de la firma I.A. S.A. para suscribir el contrato consorcial, pues requería de autorización por parte de la asamblea de accionistas para constituir nuevas sociedades y filiales. Sobre este punto, el tribunal observó que los consorcios no eran un tipo societario, de manera que por su constitución no nacía a la vida jurídica una nueva sociedad, por lo que la autorización requerida por el representante de A.I. S.A. no era aplicable a la conformación de la figura consorcial. A esto añadió que, con base en el acta de junta directiva 120 del 31 de julio de 2012, el órgano de administración autorizó al 7

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 representante legal para que presentara oferta dentro de la convocatoria SPO-0016GENSA -12 y para celebrar el contrato en caso de resultar favorecido, bastando esa circunstancia para colegir que su capacidad no estaba limitada y menos anulada.

En adición, el a quo señaló que, sin perjuicio de lo anotado en precedencia, el régimen de la capacidad de las personas jurídicas se asimilaba al de las personas naturales bajo curatela, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1745 del Código Civil, cuestión que, en términos del artículo 1741 de ese mismo compendio, aparejaba que en esos eventos la falta de capacidad no generara la nulidad absoluta sino la nulidad relativa del acto o contrato.

Sentado ese panorama, adujo el fallador de primer grado que, al tenor del artículo 1743 del Código Civil, la nulidad relativa solo podía ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, es decir, la parte afectada, sus herederos o cesionarios. De esta premisa estimó que Incer S.A. ni siquiera se encontraba legitimada en la causa por activa para pedir la nulidad del acuerdo. En cuanto a las costas, el tribunal adujo que procedía la condena en contra de la parte actora, puesto que en el expediente había evidencias de su causación, teniendo en cuenta que los apoderados del extremo pasivo contestaron la demanda, participaron en las audiencias y alegaron de conclusión, por lo que fijó las agencias en derecho en el 0.5% de la cuantía de las pretensiones.

7. El recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia para que fuera revocada y se accediera a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su inconformidad, consideró reprochable la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el entendido de que la decisión debía resolverse por el cauce de la reparación directa, habida cuenta de que la demanda se interpuso mucho antes de que esa sentencia fuera proferida y, con apego a las decisiones de esta Corporación, sus precedentes debían aplicarse hacia futuro. Señaló que de una lectura juiciosa de la sentencia de unificación se desprendía que no era posible deducir los efectos que pretendía derivar el a quo frente a situaciones consolidadas a priori.

Insistió en que el medio de control de controversias contractuales era el idóneo para debatir el asunto de naturaleza negocial, herramienta que, aseveró, no ha sido 8

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 derogada del CPACA. Censuró que se recriminara la utilización del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que en la demanda no se había formulado.

Continuó argumentando que en la sentencia se incurrió en un error al decidir el asunto desde la óptica de la responsabilidad extracontractual y no contractual, cuando era evidente que la génesis de la controversia correspondía a este último escenario por aludir a la indebida escogencia de un contratista y adujo que esa fue la razón por la que no se atendieron favorablemente sus pretensiones. Cuestionó el hecho de que el a quo realizara una exposición jurisprudencial sobre la diferencia entre la oferta y la solicitud de ofertas, por considerarlo ilógico, carente de rigor argumentativo y de sentido para justificar que el demandante no demostró un proceder culposo de la entidad pre contratante. Esgrimió que el juzgador dio por sentada una situación contraria a la realidad, por considerar que no era cierto que en el auto que decidió el incidente de desacato, el Juez 9 Administrativo del Circuito Judicial de Montería hubiera ordenado adjudicar el contrato al consorcio I.A. & Tamayo, pues lo que debió haber hecho Gensa S.A. E.S.P. era reanudar la convocatoria en la etapa en que se hallaba antes de disponer

su terminación anticipada, lo que conducía a que la entidad reconsiderara el informe de evaluación final tras haber habilitado a Incer S.A., la reubicara en el primer lugar en el orden de elegibilidad y le adjudicara el contrato. Alegó que lo dicho era prueba de que Gensa S.A actuó de manera culposa, vulneró la buena fe contractual y la confianza legítima. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno a la afectación del derecho de Incer S.A. a resultar favorecida con la adjudicación tras verificarse que su oferta era la llamada a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad, aspectos que, en criterio suyo, fueron desconocidos por la administración y por el a quo “victimizando” doblemente de esta manera a la demandante.

8. Actuación en segunda instancia

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Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 8.1. Mediante auto del 2 de septiembre de 20222, esta Corporación admitió3 el recurso de apelación y requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI. Asimismo, se les indicó la oportunidad en la que podrían alegar de conclusión en este asunto. 8.2. Las partes no presentaron alegaciones conclusivas.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la carga de sustentación del recurso de apelación; 3) procedencia del medio de control de reparación directa

para discutir la responsabilidad que se puede configurar en la fase precontractual en la actividad negocial de las empresas de servicios públicos domiciliarios; 4) de la decisión de Gensa S.A. de adjudicar el contrato al consorcio I.A &Tamayo en cumplimiento del fallo de tutela; 5) ausencia de cargos de apelación frente a la decisión de no declarar la nulidad del contrato 027 de 2013 celebrado entre Gensa S.A. E.S.P. y 6) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 1044 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

2 Índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI. 3 La admisión del recurso de apelación se realizó con fundamento en las normas vigentes a la fecha de su interposición [10 de agosto de 2021], es decir, el CPACA, incluida la reforma introducida por la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021 y promulgada el 26 del mismo mes y año. Adicionalmente, conviene resaltar que la premisa antecedente se sustenta en el artículo 86 de la legislación en comento. 4 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 10

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

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En el parágrafo de esa disposición se establece que “Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. En esta oportunidad, se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad del acto por el cual Gensa S.A. E.S.P. adjudicó la solicitud pública de ofertas SPO-0016-GENSA-12 al consorcio I.A. & Tamayo y la nulidad del contrato de obra celebrado como resultado de esa selección. Concurre al proceso como parte demandada GENSA S.A. ESP5, entidad de naturaleza pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del

artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $445’487.957, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($308’000.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

2. La carga de sustentación del recurso de apelación Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada6. 5 GENSA S.A. ESP es una empresa de servicios públicos mixta, porque posee además de aportes de particulares, aportes de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas superiores al 50 %. (Artículo 14.6 Ley 142/94). Sus aportes públicos en cabeza de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público corresponden a un porcentaje del 93.19 % del capital social.

https://www.gensa.com.co 6 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera

de esta Corporación: (i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675; (ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 11

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781

De manera reciente, esta Subsección7 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escritoque conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado. Sobre el particular, la Sala estima conveniente traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación: (…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones

abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado8 (se destaca). Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial

No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. 12

Expediente: 440012340000201400083 01

Actor: Sociedad Incer S.A.

Demandado Gensa S.A. E.S.P.

Referencia: 68781 inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”9.

Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración casi que automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante. En el presente asunto, la parte demandante apeló la sentencia con el fin de que sea revocada con sustento en múltiples argumentos, varios de los cuales no cumplen con la referida carga de sustentación, como se verá cuando se aborde el análisis de cada uno de ellos.

3. Procedencia del me