CE - 012331000201002205011SENTENCIAMODIFICA20231211040120

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207)

Demandante: JORGE KÍSNER SCHÚTZBERG Y OTROS Demandados: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE DE CONTRATISTA

Síntesis del caso: los demandantes pretenden la reparación patrimonial extracontractual por la muerte de la sicóloga M árjorie K ísner Mira quien resultó víctima de un homicidio perpetrado por uno de sus pacientes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios celebrado entre ella y el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) en el marco de un convenio interadministrativo suscrito entre este último y el municipio de Medellín (Antioquia), en aquel contrato se estipuló como obligación de la contrati sta la atención domiciliaria a la población pospenada en la ciudad de Medellín, la víctima fue asesinada por Róbert Alexánder López luego de que la occisa practicara una de sus visitas, posteriormente su cuerpo fue encontrado desme mbrado en inmediaciones del domicilio del victimario ; se enrostra responsabilidad a las entidades demandadas por la omisión de sus deberes de análisis y prevención de los riesgos a los que de manera injustificada fue expuesta la referida

cuerpo fue encontrado desme mbrado en inmediaciones del domicilio del victimario ; se enrostra responsabilidad a las entidades demandadas por la omisión de sus deberes de análisis y prevención de los riesgos a los que de manera injustificada fue expuesta la referida profesional.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto s el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) (fls. 940 a 945 cdno. apelación) , el municipio de Medellín (Antioquia) (fls. 950 a 970 cdno. apelación) y la parte demandante (fls. 946 a 949 cdno. de apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 17 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda respecto al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCE LARIO – INPEC-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativa y solidariamente responsable al MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y AL INSTITUTO TECNOLÓGICOExpediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

2 METROPOLITANO (I.T.M) por l os perjuicios causados por razón de la muerte de MÁRJORIE KÍSNER MIRA.

TERCERO: Condenar solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y AL INSTITUTO TECN OLÓGICO METROPOLITANO (I.T.M) a pagar a los

muerte de MÁRJORIE KÍSNER MIRA.

TERCERO: Condenar solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y AL INSTITUTO TECN OLÓGICO METROPOLITANO (I.T.M) a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de per juicios

morales y por daño a la salud:

DEMANDANTE PARENTESCO PERJUICIOS

MORALES

PERJUICIOS

POR DAÑO A

LA SALUD

JORGE KISNER

SCHUTZBERG

PADRE 150 SMLMV 50 SMLMV

MARÍA HELENA MIRA DE

KISNER

MADRE 150 SMLMV 50 SMLMV

VIVIANA KISNER MIRA HERMANA 75 SMLMV 25 SMLMV

SANDRA KISNER MIRA HERMANA 75 SMLMV 25 SMLMV

CUARTO: Negar las demás súplicas de la demanda con fundamento en las razones expuestas.

QUINTO: Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 de l Código Contencioso

Administrativo.

SEXTO: No se condena en costas atendiendo a la conducta de las partes de acuerdo a lo establecido en el artículo 155 de la Ley 446 de 1998 (…).”

(fls. 936 y 937 cdno. apelación – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 5 de noviembre de 2010 (fl. 50 cdno. ppal.), los señores Jorge Kísner Schtúzberg,

texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 5 de noviembre de 2010 (fl. 50 cdno. ppal.), los señores Jorge Kísner Schtúzberg, María Elena Mira de Kísner, Viviana K ísner Mira y Sandra Kísner Mira presentaron acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA e n contra del municipio de Medellín (Antioquia), el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC (fls. 1 a 150 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas:

“1. DECLÁRESE que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ALCALDÍA DE

MEDELLÍN-, AL INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO (ITM) Y AL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC , son administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mis demandant es señores JORGE KISNER SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre) VIVIANA KISNER MIRA (hermana) y SANDRA KISNER MIRA (hermana), a causa de la muerte de su hija y hermana MÁRJORIE KÍSNER MIRA en hechos ocurridos el día 02 de diciembre de 2008, en el municipio de Medellín, mientras se desempeñaba como sicóloga para el INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO, a causa de las sucesivas y graves negligencias dentro del PROGRAMA DE ATENCIÓN IINTEGRAL CON

Medellín, mientras se desempeñaba como sicóloga para el INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO, a causa de las sucesivas y graves negligencias dentro del PROGRAMA DE ATENCIÓN IINTEGRAL CON ENFOQUE DE GENÉRO A LA POBLACIÓN CARCELARIA,Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

3

EXCARCELARIA Y POSPENADA Y SU ENTORNO SOCIO – FAMILIAR.

2. Como consecuencia de la precedente declaración, CONDÉNESE al

MUNICIPIO DE MEDELLÌN – LA ALCALDÍA DE MEDELLÌN -, AL

INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO (ITM) Y AL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CAR CELARIO INPEC, a indemnizar solidariamente a los demandantes, los siguientes perjuicios:

2.1. Morales

2.1.1. Sufridos por JORGE KISNER SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre) VIVIANA KISNER MIRA (hermana) y SANDRA KISNER MIRA (hermana) ( …) como consecuencia del fallecimiento de su hija y hermana MÁRJORIE KÍSNER MIRA (…) estimados en SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados (…).

2.2. Daño extrapatrimonial o perjuicio a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia.

estimados en SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados (…).

2.2. Daño extrapatrimonial o perjuicio a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia.

2.2.1. Sufridos por JORGE KISNER SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre) VIVIANA KISNER MIR A (hermana) y SANDRA KISNER MIRA (hermana) (…) causado por la afectación que en su entorno social y famili ar produjo la muerte de s u hija y hermana MÁRJORIE KÍSNER MIRA, quedando privados de su presencia, afecto, cariño y de la posibilidad de gozar de la estabilidad familiar, situación que los limita en el ejercicio, disfrute y goce de las actividades que desa rrolla una familia normalmente constituida (…) estimados en SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos (…).

2.3. Materiales de Lucro Cesante (CONSOLIDADO Y FUTURO):

2.3.1. Sufridos por sus padres, los señores JORGE KISNER

SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre).

2.3.2. Causados por la ausencia de la ayuda económica que la occisa MÁRJORIE KÍSNER MIRA le proporcionaría durante su vida productiva (…).

2.4 PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL que en la actualidad padecen los señores JORGE KISNER SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre), como consecuencia directa de la

2.4 PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL que en la actualidad padecen los señores JORGE KISNER SCHTUZBERG (padre), MARÍA ELENA MIRA DE KISNER (madre), como consecuencia directa de la muerte violenta de su hija MÁRJORIE KÍSNER MIRA (…) causado por el estrés postraumático que los aqueja en virtud de las desaparición vi olenta de su hija, que le s ha imposibilitado emprender sus labores habituales y, por consiguiente, llevar una vida normal por falta de concentración, desgano, depresión constante, pensamientos negativos, en fin, del intenso trauma emocional que padece y pa decerá por el resto de sus días (…)” (fls. 2 a 6 cdno. ppal.– negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico la parte actora invocó, en síntesis, lo siguiente:Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

4 1) Márjorie Kísner Mira era un a sicóloga que había suscrito contratos de prestación de servicios con el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM), con ocasión de los cuales trabajaba en el Programa de Atención a la Población de Pospenados y Reinsertados, el cual hacía parte de un convenio suscrito por esa instituc ión educativa con el municipio de Medellín (Antioquia) en desarrollo de un programa de gobierno de esta última entidad.

Reinsertados, el cual hacía parte de un convenio suscrito por esa instituc ión educativa con el municipio de Medellín (Antioquia) en desarrollo de un programa de gobierno de esta última entidad.

1. En el último de los contrato s suscritos por dicha sicóloga con aquel centro educativo, identificado con el no. P-2679 del 2 de septiembre de 2008, se pactó en la cláusula quinta la obligación de realizar tres (3) visitas domiciliarias a la semana a las familias de la población pospenada penalmente, la cual implicó una novedad ya que estas no figuraban en el plan general y obedeció a una decisión tomada por la coordinadora del programa debido a que en un principio la sede de atención se ubicaba en la Comisaría de El Bosque y luego fue trasladada a la Comisaría de La América a donde los beneficiarios no acudían con frecuencia, de modo que e l objetivo fue que “ ellos irían donde los pospenados y no al contrario, como se venía haciendo y que era lo más prudente ” (fl. 7 cdno. 1) , de manera similar a como se hacía con la población reinsertada.

1. Los contratistas debían asumir los gastos de despl azamiento, no contaban con ningún tipo de escarapela o chaleco y estaban desprovist os de cualquier protección para realizar visitas a hombres que repr esentaban un alto grado de peligrosidad, razón por la cual fueron recibidas muchas quejas.

1. Uno de los pacientes asignados en el mencionado programa a la sicóloga Márjorie Kísner Mira fue el señor R óbert Alex ánder López con quien había trabajado en la cárcel de Bellavista y estuvo privado de la libertad por delitos sexuales y porte ilegal

Kísner Mira fue el señor R óbert Alex ánder López con quien había trabajado en la cárcel de Bellavista y estuvo privado de la libertad por delitos sexuales y porte ilegal de armas.

1. El 2 de d iciembre de 2008, Márjorie Kísner Mira salió a las 8:30 am de su casa y en su itinerario estaba programada una visita al señor Róbert Alexánder López quien

residía en la carrera 36 no. 65B – 10 en el barrio Villahermosa en la ciudad de Medellín (Antioquia), no obstante, ese día n o se volvió a saber de ella, razón por la cual sus familiares reportaron su desaparición a la línea atención de emergencia s 123, la Policía Nacional acudió a dicho domicilio y entrevistó a Beatriz Elena Arboleda Tabares quien dijo desconocer el paradero de Róbert Alexánder López y de Márjorie Kísner Mira.Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

5 6) El 5 de diciembre de 2008 , la señora Beatriz Elena Arboleda Tabares le informó a las autoridades que su compañero sentimental permanente, Róbert Alexánder López, le había confesa do el homicidio de Márjorie Kísner Mira, cuyo cuerpo mutilado fue hallado en una construcción cercana al domicilio del homicida.

1. Aquellos hechos son indicativos de una falla del servicio y/o un riesgo excepcional que implicó la alteración de las carga s públicas que debía soportar la víctima, por

hallado en una construcción cercana al domicilio del homicida.

1. Aquellos hechos son indicativos de una falla del servicio y/o un riesgo excepcional que implicó la alteración de las carga s públicas que debía soportar la víctima, por cuanto el daño se produjo con ocasión de las obligaciones de un contrato de prestación de servicios celebra do entre la fallecida y el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM), en el desarrollo de una labor indebi damente planificada que generaba riesgos para quienes la realizaban sin ningún tipo de protección.

3. Contestación de la demanda

El 17 de febrero de 20111, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó la notificación personal de l municipio de Medellín (Antioquia), del Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC (fl. 156 cdno. ppal.)

3.1 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

Contestó la demanda el 29 de junio de 2011 (fls. 162 a 205 cdno. 1), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones con apoyo en las excepciones que continuación se ponen de presente: (i) “indebida representación en la causa por pasiva”, por razón de que Márjorie Kísner Mira suscribió un contrato de prestación de servicios con el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM), de lo cual se deriva que la obligaci ón concerniente a velar por su integridad es de la entidad contratante, no del INPEC; (ii) “culpa exclusiva de la víctima”, debido a que la occisa emprendió l abores que no eran objeto del contrato de prestación de servicios tales como realizar entrevistas o

concerniente a velar por su integridad es de la entidad contratante, no del INPEC; (ii) “culpa exclusiva de la víctima”, debido a que la occisa emprendió l abores que no eran objeto del contrato de prestación de servicios tales como realizar entrevistas o tratamiento sicológico a los pospenados, de modo que el daño acaeció por “la falta de interés sobre su propia vida e integridad fís ica” (fl. 176 cdno. ppal.) y por el hecho no solicitar garantías para desarrollar la actividad encomendada, máxime cuando eran de su conocimiento las condiciones del agreso r y los delitos que este había cometido (fl. 177 cdno. ppal.), además, la protección solo es brindada por el INPEC a personas recluidas en el interior de un establecimiento carcelario ; (iii) “culpa exclusiva de un tercero” , por cuanto el homicidio fue perpetrado por una persona ajena al INPEC, que no estaba bajo su custodia o vigilancia ; (iv) “ausencia de nexo yExpediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

6 relación de causalidad ”, porque la entidad pública no incurrió en acción u omisión alguna que diera lugar al daño reclamado, adicionalmente, el hecho era imprevisible para el INPEC debido a que no existía contrato con esta entidad y no conocía en dónde iban a realizarse las visitas, qué interno se iba a atender ni qué funcionaria se desplazaría para el desarrollo del programa ; (v) “excesiva cuantificación de los perjuicios morales”, dado que no existen parámetros objetivos en este c aso para su

desplazaría para el desarrollo del programa ; (v) “excesiva cuantificación de los perjuicios morales”, dado que no existen parámetros objetivos en este c aso para su tasación, la cual depende netamente al arbitrio del juez.

3.2 Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM)

En escrito del 7 de julio de 2011 (f ls. 217 a 231 cdno. ppal. 1) expresó que se oponía a todas y cada una de las súplicas de la demanda con su stento en las siguientes excepciones: (i) “culpa exclusiva de la víctima” , por el hecho de que la sicóloga Márjorie Kísner Mira tenía el conocimiento suficiente para precaver la peligrosidad de la persona que le provocó la muerte , en ningún momento solicit ó protección para la ejecución de las tareas que adelantaba y aceptó de manera expresa las condiciones del contrato sin vínculo laboral, por su propia cuenta y riesgo ; de igual manera, se salió de los parámetros previstos en el contrato porque las visitas domiciliarias debían cumplirse en compañía de todo el grupo familiar del pospenado, pero , todo indica que para el día de los hechos se quedó sola con el homicida ; (ii) “carencia de nexo causal” , en atención a que el centro educativo demandado no provocó la muerte de la víctima , el hecho sobrevino por circunstancias ajenas a ese instituto y , (iii) “culpa exclusiva de un tercero” , porque el deceso ocurrió en las instalaciones del Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) y la persona fallecida no era una dependiente de esa persona jurídica demandada.

3.3 Municipio de Medellín (Antioquia)

Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) y la persona fallecida no era una dependiente de esa persona jurídica demandada.

3.3 Municipio de Medellín (Antioquia)

Presentó escrito de contestación de la demanda el 7 de julio de 2011 (fls. 232 a 2 69 cdno. ppal. 1), se opuso a las pretensiones con base en las siguientes excepciones de mérito : (i) “existencia de concausas en la producción del daño: incidencia del hecho de la víctima” , debido a la conducta de Márjorie Kísner Mira, consistente en practicar visita domiciliaria al señor Róbert Alexánder López, fue relevante para la producción de su deceso, pues, acudió e n un horario “donde la compañera permanente de aquel, la señora Beatriz Elena Arboleda Tabares, quien constituía el núcleo familiar inmediato (…) no se encontraba en la casa” , esto es, a las 11:00 am en horario laboral , adicionalme nte, era conocedora de la peligrosidad del pacienteExpediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

7 dado que no era la primera vez que interactuaba con él ; (ii) “el municipio no cometió ni material, ni jurídicamente el hecho” , en atención a que el homicidio fue cometido por el señor Róbert Alexánder López quien fue condenado po r ese hecho por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín en circunstancias imprevisibles para aquella entidad demandada, en la medida que el conocimiento particular de la

por el señor Róbert Alexánder López quien fue condenado po r ese hecho por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín en circunstancias imprevisibles para aquella entidad demandada, en la medida que el conocimiento particular de la personalidad del asesino era del resorte de la vícti ma, por cuanto era sicóloga clínica y atendía al paciente de tiempo atrás, aunado a l hecho de que los rasgos de personalidad violenta que tenía el vic timario nunca fueron reportados por la fallecida; (iii) “inexistencia de nexo causal” , en vista de que confluyeron varios factores en la causación del daño , tales como el contrato de prestación de servicios, la formación académica de la occisa, sus capacidades profesionales y personales, la relación paciente – especialista cobijada por el secreto profesional que impedía a los entes públicos impedir el daño; (iv) “falta de legitimación en la causa por pasiva” , porque el hecho generador del daño no es imputab le al municipio de Medellín y, (v) “excesiva tasación de los perjuicios materiales e inmateriales ”, debido a que los perjuicios solicitados en las pretensiones no corresponden a la realidad, aspecto que debe ser corregido con sustento en la Ley 1395 de 2010.

4. La sentencia de primera instancia

El 17 de febrero de 201 6, el Tribunal Administrativo de Antioquía negó las pretensiones de la demanda respecto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y declaró de manera solidaria la responsabil idad patrimonial extracontractual del municipio de Medellín (Antioquia) y del Instituto T ecnológico

pretensiones de la demanda respecto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y declaró de manera solidaria la responsabil idad patrimonial extracontractual del municipio de Medellín (Antioquia) y del Instituto T ecnológico Metropolitano (ITM) por razón de la muerte Márjorie Kísner Mira (fls. 94 a 937 cdno. apelación) con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

1. Márjorie Kísner Mira falleció mientras desarrollaba el objeto estipulado en un contrato de prestaci ón de servicios celebrado con el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) en el marco de un convenio administrativo suscrito por este último con el m unicipio de Medellín (Antioquia), entes públicos que eran guardianes de la labor de dicha contratista, a pesar de que se pactara que la profesional de la salud obraba con independencia, por su propia cuenta y riesgo.

1. Los elementos probatorios aportados evidencian una falla del servicio de la administración por el incumplimiento de normas legales de protecció n a losExpediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

8 contratistas; el municipio de Medellín (Antioquia) y el Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) conocían de la inconveniencia de las visita s domiciliarias cuyo desarrollo fue improvisado, constituyó un aprendizaje sobre la marcha, sin planeación, sin un adecuado estudio de los riesgos ni la adopción de protocolos o capacitaciones sobre la materia , situación que fue expuesta ante los respectivos

desarrollo fue improvisado, constituyó un aprendizaje sobre la marcha, sin planeación, sin un adecuado estudio de los riesgos ni la adopción de protocolos o capacitaciones sobre la materia , situación que fue expuesta ante los respectivos coordinadores en las reuniones donde participaban los profesionales de la salud involucrados, lo cual indica que el daño pudo evitarse si aquellas instituciones públicas, en su papel de garante s, hubieran adoptado las medidas necesarias para posibilitar la ejecución de los contratos en condiciones responsables, razón por la cual les asiste responsabilidad en este caso.

1. No hay responsabilidad del INPEC, esta entidad no tuvo relación alguna con aquella actividad contractual y no tenía competencia para realizar actividades con personas que ya se encontraban por fuera de los establecimientos de reclusión.

1. A pesar de que la compañera permanente del agresor insinuó la existencia de una relación sentimental entre la víctima y el victimario, aquella circunstancia no se encuentra plenamente probada; tampoco se acepta el reproche encaminado a que el día de los hec hos la visita de la sicól oga se realizó en un día laboral y sin la presencia de la pareja del señor Róbert Alexánder López, ya que esta había sido programada con antelación y no se le comunicó a la sicóloga que ese día la compañera del homicida no se encontraría en el lugar de los hechos.

1. No están probadas la excepciones de “ culpa exclusiva de la víctima” ni del “hecho de un tercero”, el deber de realizar visitas domiciliarias se basó en una decisión de la administración poco informada , sin estudios de se guridad y viabilidad ; no puede asegurarse que el hecho fuera previsible para la víctima quien , no recibió ningún

de un tercero”, el deber de realizar visitas domiciliarias se basó en una decisión de la administración poco informada , sin estudios de se guridad y viabilidad ; no puede asegurarse que el hecho fuera previsible para la víctima quien , no recibió ningún protocolo para el manejo del riesgo ni capacitación para detectar el mismo.

1. Desde la perspectiva de género, se desconocieron diversas normas de los sistemas jurídicos internacionales de derechos humanos que propenden por la erradicación de la violencia contra la mujer y el deber constitucio nal de igualdad material, los cuales demandan del Estado ser garante de los derechos de quienes se encuentran en condición de vulne rabilidad; en este caso concreto , el autor del homicidio tenía antecedente s por delitos sexuales y hurto, razón por la cual era indispensable adoptar medidas de protección en favor de Márjorie Kísner Mira en el marco de la obligación impuesta a esta última de realizar visitas domiciliarias.Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

9 7) Sobre la indemnización se dispuso lo siguiente: (i) reconocer perjuicios morales en favor de los padres (150 smlmv) y hermanas (75 smlmv) de la víctima por encima de los topes habituales debido a las circunstancias en las cuales ocurrió el deceso de Márjorie Kísner Mira; (ii) negar el prejuicio por concepto de daño a la vida de relación, pero, en su lugar, acceder al daño a la salud para los padres (50 smlmv) y hermanas

Márjorie Kísner Mira; (ii) negar el prejuicio por concepto de daño a la vida de relación, pero, en su lugar, acceder al daño a la salud para los padres (50 smlmv) y hermanas de la víctima (25 smlmv) con sustento en un dictamen pericial que versó sobre la salud mental de los demandantes ; (iii) negar el lucro cesante solicitado por los progenitores de la occisa porque no se demostró que estos recibieran ayuda económica de Márjorie Kísner Mira y, (iv) no acceder al perjuicio de nominado “pérdida de capacidad laboral” solicitado por los padres de Márjorie Kísner Mira porque no se demostró que estos sufrieran una disminución de su capacidad laboral a partir de la ocurrencia del daño reclamado en la demanda.

5. Los recursos de apelación

5.1. Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM)

En escrito del 7 de marzo de 2016, el Instituto Tecnológico Metropo litano (ITM) solicitó que se revo que la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 940 a 945 cdno. apelación) con fundamento en lo siguiente:

1. No se acreditó la falla del servicio , la primera instancia no valoró adecuadamente el testimonio de Edilma Escobar Valencia, coordinadora del programa quien , si bien manifestó que los contrati stas habían expresado inconformidad, esta se refería a la seguridad de los territorios a donde debían desplazarse, no a la población atendida, asimismo, solo se tuvieron en cuenta las declaraciones solicitadas por la parte demandante que resultan ser sesgadas.

seguridad de los territorios a donde debían desplazarse, no a la población atendida, asimismo, solo se tuvieron en cuenta las declaraciones solicitadas por la parte demandante que resultan ser sesgadas.

1. El fallo apelado er ró por el hecho de considerar la existencia de u na vulneración a los derechos humanos desde una perspectiva de género, “ como si lo ocurrido hubiere sido menos grave su hubiera recaído sobre un hombre ”, lo cual indicaría entonces que el asesinato no se produjo por la tarea que la víctima realizaba sino por su condición de mujer, razonamiento que desvirtúa la responsabilidad del instituto y su posición de garante porque de esa manera los motivos del homicidio se apartan de la prestación del servicio encomendado.Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

10 3) Está probada la excepción de “la culpa exclusiva de la víctima ”, porque no se informó del supuesto peligro al que estaba exp uesta la contratista por el hecho de realizar visitas domiciliarias, además, en el respectivo contrat o se estipuló una cláusula según la cual la atención se realizaría “ a las familias ” de la población pospenada, tarea que fue incumplida por Márjorie K ísner Mira porque de forma autónoma e inconsulta decidió visitar a solas a Róbert Alexánder López con quie n “hubo circunstancias de tipo personal o afectivo” que se prueba n con lo manifestado por Beatriz Elena Arboleda Tabares, compañera sentimental permanente de este último.

“hubo circunstancias de tipo personal o afectivo” que se prueba n con lo manifestado por Beatriz Elena Arboleda Tabares, compañera sentimental permanente de este último.

1. No se expuso a la víctima a riesgo alguno, de haber sido así los demás contratistas hubieren sufrido el mismo daño , aspecto que desvirtúa que el ente público deba asumir una posición de garante.

1. La cuantificación de los perjuicios morales excedió los topes fijados por el Consejo de Estado y tampoco debe accederse al daño a la salud porq ue el respectivo dictamen no aludió a alteraciones psicopatológicas en los demandantes.

5.2 Los demandantes

Radicaron recurso de apelación el 16 de marzo de 2016 (fls. 946 a 949 cdno. apelación), donde solicitaron el incremento de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia según la regla de excepción de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 29 de agosto de 2014 (exp. 32988), es decir, la cantidad de 300 smlmv para cada padre y 150 smlmv para cada hermana.

5.3 Municipio de Medellín

Presentó recurso de apelación el 29 de marzo de 2016 (fls. 950 a 970 cdno. apelación), en el cual solicitó que se revoque la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las siguientes razones:

1. No es cierto que el asesinato de Márjorie Kísner Mira tuviera connotaciones de género, no existe elemento de prueba de que hubiese sido por su condición de mujer

Administrativo de Antioquia, por las siguientes razones:

1. No es cierto que el asesinato de Márjorie Kísner Mira tuviera connotaciones de género, no existe elemento de prueba de que hubiese sido por su condición de mujer o que haya tenido implicaciones sexuales.Expediente 05001-23-31-000-2010-02205-01(57.207) Actor: Jorge Kísner Schútzberg y otros Reparación directa Apelación sentencia

11 2) Tampoco existe prueba por escrito de algún reparo realizado por los sicólogos pertenecientes al programa acerca de la metodología utilizada para el desarrollo del programa de rehabilitación, solo lo expresado por “los psicólogos amigos de Márjorie Kísner” quienes, convenientemente, guardaron silencio por varios años mientras celebraban contratos con el Instituto Técnico Metropolitano (ITM), además, el tribunal no alud ió a ningún criterio científico o técnico que permit a sustentar los cuestionamientos sobre el modelo de intervención.

1. La victima contaba con entrenamiento y