CE-11001-03-15-000-2016-01482-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / VULNERACIÓN DE LOS DERECHO A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria En el sub lite, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyó que, según el precedente fijado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, los jueces laborales, mediante la acción ejecutiva, son los competentes para conocer de reclamos judiciales asociados a la sanción por mora en el pago de cesantías. Dicho de otra manera: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era el mecanismo procedente para reclamar la sanción moratoria, pues existe un “título ejecutivo complejo” que debe hacerse efectivo ante los jueces laborales. (…) De acuerdo con la información del expediente, respecto de la aquí demandante están probadas las siguientes situaciones: (i) que solicito la indemnización por mora en el pago de las cesantías; (ii) que esa solicitud fue negada; (iii) que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. (…) Para la Sala, esa situación se encuadra en los requisitos exigidos por el Consejo de Estado para la procedencia del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la demandante plantea una discusión sobre la legalidad del acto administrativo ficto o presunto que negó la sanción por mora en el pago de las cesantías. (…) La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dejaría a la demandante sin mecanismo para reclamar la sanción moratoria, puesto que el Juzgado Tercero Laboral de Cali, mediante auto del 30 de marzo de 2016, se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo de pago, por considerar que no existía un título ejecutivo donde constara una obligación clara, expresa y exigible. Vale la pena poner de presente que en casos de tutela idénticos, las Secciones Cuarta y Segunda del Consejo de Estado han concluido que se configuró el desconocimiento del precedente judicial. (…) La Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01482-01(AC)

Actor: ROSA NEILA PUENTES DE URQUINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 7 de julio de 2016, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Rosa Neila Puentes de Urquina, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto, a su juicio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: -DEJAR SIN EFECTOS el auto interlocutorio No. 381 de fecha 24 de septiembre proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – MP. Dra. ZORANNY CASTILLO OTÁLORA, dentro del proceso con radicación 2015-00557. - Como consecuencia de lo anterior, se ordene al demandado para que profiera una nueva decisión, teniendo en cuento los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor.1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que la señora Rosa Neila Puentes de Urquina solicitó a la Gobernación del Valle del Cauca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Que la anterior solicitud no fue resuelta y, en consecuencia, se configuró el silencio administrativo negativo. Que, por lo anterior, la actora promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

Que el conocimiento de la demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante auto del 24 de septiembre de 2015, declaró falta de jurisdicción y ordenó remitir por competencia a los juzgados laborales de Cali (reparto). Que, contra esa decisión, la aquí actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación y que, mediante providencia del 6 de noviembre de 2015, el tribunal resolvió no reponer y rechazar el recurso de apelación.

3. Argumentos de la tutela En concreto, la demandante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al declarar la falta de jurisdicción y competencia y remitir los procesos a los 1 Folio 103 del expediente de tutela. juzgados laborales de Cali desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado2, que establece que «la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.»3

Adicionalmente, alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al interpretar de forma equivocada el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Intervenciones La autoridad judicial demandada y los terceros con interés guardaron silencio.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de julio de 2016, rechazó por improcedente la acción de tutela, al

encontrar que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues transcurrieron más de 7 meses y 14 días desde la fecha en la se notificó por estado la providencia reprochada y hasta que se interpuso la acción de tutela.

6. Impugnación En la impugnación, la parte actora reiteró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente del Consejo de Estado, relacionado con la competencia de los jueces administrativos para conocer de las controversias originadas en la falta de pago oportuno de las cesantías. Que, por lo tanto, la decisión de declarar improcedente la tutela no se ajustó a derecho.

Además, solicitó la nulidad de todo lo actuado.

7. Solicitud de nulidad La parte actora, en el escrito de impugnación, solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de tutela, por considerar que no se integró en debida forma el contradictorio al no vincular como terceros con interés al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El artículo 4 del Decreto 306 de 1992 dispone que, para interpretar las disposiciones que prevén el trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 1991, y en lo que no sea contrario, se aplicará el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Conforme con lo establecido en el artículo 134 del Código General del Proceso, las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes que se dicte la sentencia o durante la actuación posterior. Así mismo, prevé que la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la que no procede

recurso, podrá alegarse en la oportunidad y forma establecidas en el inciso 3° del mismo artículo. 2 La demandante citó las siguientes providencias: i) sentencia del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. 2000-02513-01, ii) sentencia del 16 de julio de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Folio 99 del expediente de tutela. El artículo 135 del Código General del Proceso dispone que la parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta. Al igual, establece que la nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada únicamente por la persona afectada. Luego, el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en ese código o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o aquella que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. La señora Rosa Neila Puentes de Urquina solicita la nulidad de todo lo actuado porque no se vinculó al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura. Entonces, conforme con lo señalado anteriormente la nulidad solo podrá ser alegada por la persona afectada, entonces la aquí actora carece de legitimación para proponerla y, en consecuencia, la solicitud deberá ser rechazada de plano.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. La Sala advierte que previo a hacer el estudio de los defectos alegados, analizará el cumplimiento del requisito de inmediatez en la presente acción de tutela.

2. Requisito de inmediatez en las acciones de tutela contra providencia

judicial. Esta Sección ha sostenido que, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda6, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se 6 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Igualmente ha sostenido, que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.7 Ahora bien, en el asunto de la referencia el auto reprochado fue proferido el 24 de septiembre de 2015 y notificado por estado el 29 siguiente, es decir, que a la fecha de radicación de la presente acción de tutela, 19 de mayo de 2016, transcurrieron más de 7 meses.

No obstante, la Sala advierte que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Sección en reiteradas oportunidades en el caso sub lite el requisito de inmediatez no puede exigirse de manera estricta, pues si bien es cierto la providencia fue proferida hace más de 6 meses, la vulneración del derecho fundamental de acceso a la justicia es evidente y el perjuicio ha sido permanente. Por lo tanto, la Sala entrará a estudiar de fondo el asunto, así:

3. Caso concreto La señora Rosa Neila Puentes de Urquina alegó que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de (i) declarar la falta de jurisdicción para desatar la controversia planteada por la naturaleza del asunto y (ii) remitir por competencia el expediente a los juzgados laborales de Cali, desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado, que establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer de los conflictos suscitados frente a actos que deniegan la sanción por mora en el pago de cesantías.

Previo a plantear el problema jurídico, conviene decir que en casos similares la Sala ha dicho que el precedente obligatorio es el fijado por el Consejo de Estado, en razón de que la decisión cuestionada fue proferida por una autoridad judicial que pertenece a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es decir, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe seguir el precedente judicial fijado por el 7 Ver, entre otras, sentencias las T-158 de 2006 y T-792 de 2007. Consejo de Estado, por tratarse del órgano de cierre de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo. Entonces, el análisis que debe hacerse es si la providencia cuestionada acogió el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, relacionado con la jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas frente a actos que resuelven sobre la procedencia de la sanción por mora en el pago de cesantías. Cuando se hace referencia al precedente judicial, en términos generales, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical. En efecto, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para

apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 8 Sentencia T-158 de 2006. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia”9; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que

significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»10. En el sub lite, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyó que, según el precedente fijado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, los jueces laborales, mediante la acción ejecutiva, son los competentes para conocer de reclamos judiciales asociados a la sanción por mora en el pago de cesantías. Dicho de otra manera: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era el mecanismo procedente para reclamar la sanción moratoria, pues existe un «título ejecutivo complejo» que debe hacerse efectivo ante los jueces laborales. Textualmente, la autoridad judicial demandada dijo: En ese contexto, cuando en el caso concreto exista un acto administrativo por medio del cual se reconozca el pago de las cesantías en favor del empleado público y éste no se produzca dentro de los plazos otorgados por la ley, el acto de reconocimiento y la prueba de que el mismo fue extemporáneo, constituyen un título ejecutivo complejo, pues se trata de una obligación, clara, expresa y exigible; el cual deberá resolverse en la Jurisdicción Ordinaria Laboral.11 Ahora bien, para determinar si se configuró el desconocimiento del precedente judicial, es necesario citar el precedente fijado por el Consejo de Estado y contrastarlo con las circunstancias fácticas de los casos de la aquí demandante. 9 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: «El

ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen». 10 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 11 Folio 33 del expediente de tutela. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2007 unificó la posición frente al tema de las acciones procedentes para reclamar judicialmente la sanción por mora en el pago de cesantías, en los siguientes términos: La Ley 244 de 1995, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga.

5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación.

Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para ‘la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad’. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la

sanción, porque, se repite, en estos eventos pr