CE-11001-03-15-000-2016-03745-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Ausencia de poder especial

[L]a Sala encuentra (…) que la demanda fue suscrita por la abogada [Y.P.F.R], quien dice ser apoderada del señor [J.E.L.L]. Pero ocurre que el poder que allega para demostrar que está facultada para ejercer la tutela en nombre y presentación del tutelante (…), da cuenta de una “sustitución” hecha a su favor, por parte del abogado [L.C.C], quien fue apoderado del accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como consta con la copia del poder (…) Así las cosas, ocurre que el tutelante le dio poder al señor [L.C.C] para que este ejerciera su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho citado y, este, a su vez, “sustituyó” sus facultades en la señora [Y.P.F.R], para que ejerciera la presente acción de tutela en representación del señor [J.E.L.L]. No obstante, el abogado [L.C.C] no estaba facultado para ejercer la acción de tutela en nombre del tutelante, por ende, era imposible para él que sustituyera el poder en otro profesional del derecho para algo que no estaba facultado a realizar, esto es, solicitar el amparo de sus derechos fundamentales (…) resta reiterar que la abogada [Y.P.F.R] no ostenta un poder especial para representar en sede de tutela al accionante, por tanto, se presenta la falta de legitimación en la causa por

activa para el ejercicio de la presente acción de tutela, lo cual será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03745-01(AC)

Actor: JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Y OTRO Asunto: Fallo de segunda instancia – Falta de legitimación en la causa por activa Decide la Sala la impugnación presentada por JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN contra el fallo de tutela del 20 de febrero de 2017, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio del cual denegó por improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 7 de diciembre de 2016, el señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN, por conducto de apoderada, propuso acción de tutela contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado

Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá, con la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 4 de septiembre de 2014 y 22 de julio de 2016, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, con las que negaron las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Por medio de oficio Nº 0768 del 17 de septiembre de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en la Ley 238 de 1995.  El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener la nulidad del acto mencionado.  El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogota, que mediante sentencia de 4 de septiembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era posible aplicar la ley 238 de 1995 al caso, por cuanto dicha ley aunque estaba vigente para el año 1996, solo surtía efectos a partir de 1997, además que como el aumento total realizado a la asignación de retiro en el año de 1996 fue superior al

IPC de 1995, no eran procedentes las pretensiones de la demanda.  Decisión que el 22 de julio de 2016, confirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, toda vez que la actualización tuvo una existencia temporal, por lo que no puede ser computada dentro de la asignación de retiro del demandante en el año 1996, ya que para dicha fecha estaba vigente la escala gradual porcentual, además que como el aumento total realizado a la asignación de retiro en el año de 1996 fue superior al IPC de 1995.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, las autoridades judiciales cuestionadas profirieron sentencias, donde se confundió el incremento del IPC, con el incremento por la incorporación de la prima de actualización, por tanto el actor alude una supuesta incongruencia en las sentencias atacadas, con la cual terminó por desconocer lo establecido en la Ley 238 de 1995, el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia laboral, así como que la única fuente normativa aplicable para el incremento de la asignación del pensionado en el grado de Agente, era la establecida en el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual y porcentual para culminar el proceso de nivelación.

Por tal razón se incurrió en un defecto sustantivo, porque no se aplicó la norma pertinente al caso, si no que se le dio un alcance incorrecto a la norma que se aplicó, lo que impidió efectuar una interpretación debida.

4. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó: “(…) i) Solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez

Constitucional, ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 22 de julio de 2016, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION C, dentro del proceso radicado 110013335022220140005500 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. ii) Se ordene como colorario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINANARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION C que emita un nuevo fallo en el que revoque la sentencia apelada y se conceda el reajuste de la asignación básica de retiro de la que disfruta mi representado para el año 1996, en un 8.76% para completar el 19.46% en que vario el IPC certificado por el DANE para el año 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y el parágrafo 4 del artículo 279, modificado por el artículo1 de la ley 238 de 1995, de la ley 100 de 1993. Diferencia esta nace entre el aumento por oscilación salarial indicada en el artículo 1 del decreto 107 de 1996, para el grado de Agente con más de 15 años y el reajuste por IPC iii) Así mismo, se reliquide la asignación de retiro de mi poderdante

teniendo en cuenta que el referido reajuste afecta la base de liquidación en los años sucesivos a partir de 1996.”

5. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado Sección Cuarta, mediante sentencia del 20 de febrero de 2017, resolvió declarar improcedente la tutela interpuesta por el accionante comoquiera que existía otro medio ordinario que permite obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido, esto es, haber solicitado oportunamente la aclaración de la sentencia.

6. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión para lo cual argumentó que la acción de tutela sí es procedente según la sentencia C590 del 2005 dado que recae sobre derechos fundamentales, además la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial.

Adujo que la figura de aclaración o adición de sentencia significa explicar conceptos o frases que ofrecen verdadera duda, siempre que estén presentes en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella, pero en ningún caso puede significar un cambio de fondo en la sentencia. Finalmente, afirmó que si hubiera recurrido a la adición o aclaración en el respectivo proceso ordinario, dicha solicitud no habría llevado a un cambio de fondo de la sentencia.

ll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 20 de febrero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003

de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Correspondería a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 20 de febrero de 2017 dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela por no acreditar el requisito de subsidiariedad. No obstante, tal examen no se realizará, pues este juez constitucional encuentra que en el presente caso se presenta la falta de legitimación en la causa por activa, lo cual será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.

3. De la falta de legitimación en la causa por pasiva en el caso concreto Con la demanda de tutela se expuso al juez constitucional que los derechos fundamentales del señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN fueron vulnerados con ocasión de las sentencias de 4 de septiembre de 2014 y 22 de julio de 2016, por medio de las cuales el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, negaron las pretensiones de la acción nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. En primera instancia, la Sección Cuarta declaró improcedente la tutela, toda vez que existía otro medio ordinario que permitía obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido, esto es, la posibilidad de haber solicitado oportunamente la aclaración de la sentencia. Inconforme con tal decisión, “la parte actora” la impugnó, pues consideró que la

acción de tutela sí es procedente en la medida en que los reproches formulados en contra de la sentencia controvertida no podían ser alegados mediante la solicitud aclaración de sentencia. Esta figura, indicó, sirve para explicar conceptos o frases que ofrecen verdadera duda, siempre que estén presentes en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella, pero en ningún caso puede significar un cambio de fondo en la sentencia, que es lo que en definitiva se busca con el ejercicio de esta acción constitucional. Pues bien, sería del caso desatar el problema jurídico derivado de la tensión entre el fallo de primera instancia y la impugnación. No obstante, la Sala advierte que, como presupuesto procesal para el ejercicio de la presente tutela, la legitimación en la causa por activa no se encuentra satisfecho. Lo anterior es así porque, analizada la solicitud de amparo y los documentos que la acompañan, la Sala encuentra, a folio 25, que la demanda fue suscrita por la abogada Yenny Paola Franco Rocha, quien dice ser apoderada del señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN. Pero ocurre que el poder que allega para demostrar que está facultada para ejercer la tutela en nombre y presentación del tutelante (fl. 1), da cuenta de una “sustitución” hecha a su favor, por parte del abogado Libardo Cajamarca Castro, quien fue apoderado del accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como consta con la copia del poder obrante a folio 2 del expediente.

Aclarado lo anterior y examinado el poder que el señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN le otorgó al abogado Libardo Cajamarca Castro, observa la Sala que sus facultades estaban previstas únicamente para ejercer la defensa del poderdante en el proceso ordinario que se adelantaría en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y no para ejercer acciones de tutela en contra del Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Así las cosas, ocurre que el tutelante le dio poder al señor Libardo Cajamarca Castro para que este ejerciera su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho citado y, este, a su vez, “sustituyó” sus facultades en la señora Yenny Paola Franco Rocha, para que ejerciera la presente acción de tutela en representación del señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN. No obstante, el abogado Libardo Cajamarca Castro no estaba facultado para ejercer la acción de tutela en nombre del tutelante, por ende, era imposible para él que sustituyera el poder en otro profesional del derecho para algo que no estaba facultado a realizar, esto es, solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. El Decreto 2591 de 19911, en los artículos 1º, 10º, 46 y 49, señala que la tutela puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea: i) por sí misma; ii) mediante representante; iv) por conducto de apoderado o; iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular

de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. Incluso, la pueden presentar los defensores del pueblo y los personeros municipales2. En concreto, el artículo 10º de la normativa indicada dispone que la “…acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En ese sentido, cuando la acción de tutela se ejerza por intermedio de apoderado judicial, resulta necesario que el profesional del derecho esté facultado expresamente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales del accionante. Es por ello que se hace necesario que se aporte el poder específicamente otorgado con tal fin y, consecuentemente, no se acepta como válido que se alleguen poderes otorgados para gestionar procesos jurisdiccionales de otra naturaleza. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 2 Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T 417 de 2013 expresó que: “La Corte, en reiterados fallos, ha señalado los elementos del apoderamiento en materia de tutela, así: (i) acto jurídico formal que se concreta en un escrito,

llamado poder, el cual se presume auténtico; (ii) tratándose de un poder especial, debe ser específico, de modo que aquel conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende otorgado para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional.” Entonces, para concluir, ocurre en el caso concreto que la abogada Yenny Paola Franco Rocha no estaba facultada para ejercer la acción de tutela en favor del señor JOSÉ EFRÉN LEÓN LEÓN. Esto, porque el profesional del derecho, señor Libardo Cajamarca Castro, tampoco estaba facultado para el efecto, de manera que no podía sustituir en aquella atribuciones de las cuales carecía. Así las cosas, resta reiterar que la abogada Yenny Paola Franco Rocha no ostenta un poder especial para representar en sede de tutela al accionante, por tanto, se presenta la falta de legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la presente acción de tutela, lo cual será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera