CE-11001-03-15-000-2018-03158-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [L]a tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Cabe resaltar a manera de referencia que, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el

cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Si bien en dicho momento esta Corporación analizó el régimen pensional de los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, esa interpretación resulta extensiva a otros regímenes como el de los empleados del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, se les incluyen los factores salariales enlistados en el Decreto 2701 de 1987. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que en el presente caso el Tribunal accionado no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que su decisión se acompasa con el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, -en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACAy la tesis que de manera previa desarrollo la Corte Constitucional, en el

sentido que para establecer el IBL de los beneficiarios de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tiene en cuenta los factores sobre los que se hubiere cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03158-01(AC)

Actor: MYRIAM RÍOS POLANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 20 de septiembre de 20181, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A que resolvió lo siguiente: “Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Myriam Ríos Polanco contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas” (fl. 78.).

ANTECEDENTES El 03 de septiembre de 20182, la Myriam Ríos Polanco actuando mediante

apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical,

(Art. 29), y a la seguridad social (Art. 48), a los principios se seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Art. 93, por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales y por desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 31 de mayo de 2018 proferida por el HONORABLE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” siendo Magistrado Ponente: Patricia Victoria Manjarrés, dentro del proceso 2016-00043-01 1 Folios 72-78 2 Folio 1

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “E”, que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable

Consejo de Estado.” (fls. 19).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Myriam Ríos Polanco laboró por más de 20 años como servidora pública en el Hospital Militar Central. Nació el 26 de mayo de 1957 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 26 de mayo de 2012. 2.2. Mediante Resolución N° 054247 de 2009 el ISS (hoy Colpensiones) le reconoció una pensión de vejez sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y condicionada al retiro definitivo del servicio. 2.3. Con ocasión a la desvinculación laboral, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 2701 de 1988 por haber laborado en una entidad adscrita al Ministerio Nacional de Defensa. 2.4. Colpensiones en la Resolución N° GNR 262668 de 28 de agosto de 2015 negó la solicitud de reliquidación. Contra esta decisión la beneficiaria presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° VPB 71400 de 23 de noviembre de 2015 en el sentido de ajustar el monto pero sin tener en cuenta todos los factores salariales señalados en el Decreto 2701 de 1988. 2.5. Conforme a lo anterior, la señora Myriam Ríos Polanco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mencionadas. En consecuencia,

pidió que su pensión se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. El Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de primera instancia del 11 de noviembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por Colpensiones. 2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 31 de mayo del 2018 revocó la decisión del Juzgado, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en el precedente de la Corte Constitucional que estableció que el IBL no era un aspecto del régimen de transición, por tanto, la pensión de los servidores públicos beneficiarios de dicho régimen debía hacerse conforme a las regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 4-5).

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte demandante discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación a la forma y los factores a tener en cuenta para el cálculo del monto pensional de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les debía aplicar de manera integral la norma anterior a la cual pertenecían.

Sostuvo que tenía derecho a que su pensión se liquidara y causara en los términos del Decreto 2701 de 1988 por haber trabajado como empelada pública en una entidad del Ministerio de Defensa Nacional.

3.2. Respecto de la aplicación del precedente decantado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la parte demandante precisó que no eran aplicables a su caso toda vez que en ellas se analizaron unos regímenes pensionales distintos, por lo tanto, no estaban en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas para ser extensivas a su caso. 3.3. Concluye que, es obligación de las autoridades judiciales de lo contencioso administrativo aplicar el precedente jurisprudencial vertical del órgano de cierre, en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias de transición y que para este caso era la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, situación que se materializa en los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la norma y progresividad de derechos en materia de seguridad social (fls. 5-19).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 05 de septiembre de 2018 el magistrado ponente de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado (i) admitió la presente acción de tutela, (ii) vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como tercera interesada y (iii) ordenó notificar el trámite de la referencia a los sujetos procesales correspondientes para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 54). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por conducto de la magistrada ponente de la sentencia que se cuestiona, sostuvo que existe divergencia de criterios sobre el tema en la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado, y que si bien venía aplicando el precedente de la jurisdicción contenciosa, la Sala por decisión mayoritaria y en virtud del principio de autonomía judicial decidió cambiar de postura para en adelante aplicar la tesis de la sentencia SU230 de la Corte Constitucional. Conforme a lo anterior, señaló que su decisión no incurrió en los defectos que se alegan, por el contario lo que pretendía la actora era abrir nuevamente el debate sobre un tema que se decidió en un proceso ordinario. En ese sentido, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción (fls. 62-64). 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por conducto del Gerente de Defensa Judicial solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todas los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre (fls. 84-86).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 20 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” negó la presente solicitud de tutela.

En términos generales, sostuvo que en virtud del principio de autonomía e

independencia judicial y ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 72-78).

6. Impugnación La señora Myriam Ríos Polanco por conducto de su apoderado impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela.

Insiste que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce la postura que el Consejo de Estado ha mantenido por más de 20 años, en relación a la forma de liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios de transición, la cual debe ser sobre el 75% del promedio de todo lo que el funcionario devengó durante su último año de servicio. Dijo que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional en las que se excluye el IBL como un aspecto del régimen de transición, desconoce garantías fundamentales en materia laboral y además en ellas se analizaron situaciones que no resultan aplicables a su caso particular, por lo que además se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y favorabilidad laboral (fls. 92-102).

7. Manifestación de impedimento El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, por cuanto es beneficiario del régimen de transición previsto

en la Ley 100 de 1933. Mediante escrito del 14 de enero de 2018, el Despacho ponente declaró infundado el impedimento manifestado por el consejero, porque lo que la pretensión de la demandante consistía en que su pensión se liquidara con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto Especial 2701 de 1988, “aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas o establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Defensa Nacional.” En ese sentido, consideró que no podía verse afectada la imparcialidad del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez porque en el caso propuesto no se discutía la aplicación de la Ley 33 de 1985, de la cual es beneficiario el magistrado y que sirvió como fundamento de su manifestación de impedimento (fls. 113-114).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión

3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 31 de mayo de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento

del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 5 Copia de este fallo obra a fls. 30 a 46 del expediente de tutela. 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.5. Cabe resaltar a manera de referencia que, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben

incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 3.6. Si bien en dicho momento esta Corporación analizó el régimen pensional de los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, esa interpretación resulta extensiva a otros regímenes como el de los empleados del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, se les incluyen los factores salariales enlistados en el Decreto 2701 de 1987. 3.7. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que en el presente caso el Tribunal accionado no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-2333-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. judicial, toda vez que su decisión se acompasa con el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, -en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACAy la tesis que de manera previa desarrollo la Corte Constitucional, en el sentido que para establecer el IBL de los beneficiarios de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tiene en cuenta los factores sobre los que se hubiere cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero