CE-11001-03-15-000-2018-03459-01(AC)-2019

ACCIÓN E TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término razonable

[A]ntes de entrar a analizar las razones de la impugnación, se debe establecer el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la cual, de las pruebas que obran en el expediente, se tiene que la providencia de 08 de abril de 2016, mediante la cual se resolvió la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fue notificada personalmente el 13 de febrero de 2018, y como quiera que la acción de tutela se presentó el 21 de septiembre de 2018 es decir, luego de cumplido un término de (7) meses y ocho (8) días contados a partir de la notificación de la sentencia; se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez. Así las cosas, esta sala de subsección confirmará el fallo de Primera Instancia que rechazo por improcedente, pero por no acreditarse el requisito de inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03459-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala, la impugnación formulada por la Ugpp, contra la sentencia de 10 de mayo de 2018, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la entidad accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, se origina en los siguientes:

2. HECHOS La señora Isabel Clemencia Nivia Melo, prestó sus servicios en el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFESdesde el 2 agosto de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2010. Su último cargo fue el de auxiliar administrativo, con vinculación nacionalizada, y reunió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez el 23 de abril de 2009.

La extinta cajanal eice mediante Resolución N° pap 6378 del 12 de julio de 2010, le reconoció la pensión vejez, en cuantía de $757.401,41 efectiva a partir del 1 de julio 2009. Inconforme con la decisión, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez1, petición que fue resuelta de manera negativa por la ugpp mediante Resolución n° rdp 007481 del 13 de agosto de 2012. En desacuerdo con la resolución anterior, la señora Nivia Melo interpuso recurso

de apelación, el que fue resuelto por la UGPP, a través de la Resolución RDP 14110 de 31 de octubre de 2012, confirmatoria del acto inicial. Por lo anterior, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia de 31 de marzo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP que, a título de restablecimiento del derecho, reliquidara la pensión mensual vitalicia de vejez de la señora Isabel Clemencia Nivia Melo, con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicio, es decir, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2010. Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B en sentencia de 8 de abril de 20162 confirmó lo resuelto por el a quo.

2. PRETENSIONES Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes3: Primero. “(…)conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa a la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la

Corte Constitucional en sentencias D-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-2013 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: Sírvase Dejar sin efectos los fallos dictados por el Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito Bogotá D.C y Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, el 31 de marzo de 2014y el 08 de abril de 2016 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo N°2013-00240. Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora ISABEL CLEMENCIA NIVIA MELO, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que 1 No se señaló la fecha de solicitud. 2 notificada personalmente el 13 de febrero de 2018 como obra en el recibido Folio 11 del expediente del medio de control y nulidad 3 Fols. 10 y 11 le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 del artículo 21 de la referida norma así como los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecidos en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito Bogotá D.C y Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, el 31 de marzo de 2014y el 08 de abril de 2016 respectivamente hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidas dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído de 26 de septiembre de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y a la señora Isabel Clemencia Nivia Melo como tercera interesada4.

4. INFORMES 4.1 La señora Isabel Clemencia Nivia Melo5, a través de su apoderado judicial, señaló que el Honorable Consejo de Estado ya estableció su postura sobre el caso sub exánime, razón por la cual, en ese sentido, no existe razón para que se tome una decisión diferente ya que de hacerlo resultaría afectado el principio de seguridad jurídica.

Así las cosas, solicitó al Honorable Consejero declarar improcedente y denegar la acción de tutela.

4.2 Las demás partes vinculadas guardaron silencio.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La sección primera de esta corporación, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2018, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la entidad accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, al estimar que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión. Adicional a ello, al revisar el caso sub exánime, encontró que este no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela, pues la parte accionante no demostró que existió un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y no se ha desvirtuó la buena fe de la señora Isabel Clemencia Nivia Melo. En ese sentido, al contar la ugpp con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales como lo es la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, para controvertir lo decidido en las sentencias 4 Fols. 2 y 3 5 Fol. 60 y ss. accionadas y al encontrarse dentro del término de caducidad de 5 años establecidos por el artículo 251 de la ley 1437 y la SU – 427 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, no puede pretender utilizar la acción de tutela para remediar la omisión de la interposición de los recursos legalmente establecidos dentro del proceso ordinario.

7. IMPUGNACIÓN La entidad accionante, presentó escrito de impugnación, en el que estableció que,

según lo señalado por la Corte Constitucional, aunque exista otro mecanismo en el ordenamiento jurídico, como el recurso extraordinario de revisión, este no es procedente cuando se genere un perjuicio irremediable al erario en situaciones donde se imponga el pago de prestaciones periódicas como es el caso de la señora Isabel Clemencia Nivia Melo. Conforme a lo anterior, la ugpp indicó que la diferencia que se presenta en la mesada pensional ajustando el valor del ingreso base de liquidación, es decir, liquidándolo conforme a la ley 100 de 1993 artículos 21 y 36, arroja una cuantía de $757.401,17 M/cte, en tanto que, si se liquida con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, la cuantía sería de $1.005.833,35 M/cte. Así las cosas, al ser liquidada la pensión de la señora Nivia Melo con todos los factores salariales según lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de respetar el régimen anterior en lo que respecta a edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa reemplazo, la mesada pensional tendría un incremento del 32,80%, ocasionando una diferencia entre las dos proyecciones de $248.432,18 M/cte, lo cual genera como retroactivo un monto de $36.510.542,65M/cte y teniendo en cuenta que, con relación a las estadísticas del DANE, la expectativa de vida de las mujeres es de 86 años, la suma incrementaría a $104.177.125,73 M/cte.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la

sentencia proferida por el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. Planteamiento del problema jurídico Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia de 8 de abril de 2016, incurrió en los defectos de violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto material o sustantivo. Análisis de la Sala Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente6, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación7, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos 6 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como el de cualquier función en otra rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y desde esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de

sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela». (Resalta la Sala). El requisito general de procedencia de la acción referido a la existencia de recursos o medios de defensa judicial, supone aquellos eventos en los que la petición presentada en la acción de tutela puede ser resuelta no sólo a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida . El argumento de improcedencia en comento, tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. 7 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales para controvertir o impugnar una decisión tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. Visto lo anterior, el juez de tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos

establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. 3.2. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento del requisito de inmediatez: se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.»8 Además, como lo señaló la misma Corporación en providencia reciente, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable9”; “da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella“10; y previene el abuso del derecho, al evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos. La inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. La acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de

derechos, por lo que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo prudencial. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”11. Del caso concreto En el caso sub examine, la ugpp acusa la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad fiscal, con ocasión de las sentencias de 31 de marzo de 2014 y 8 de abril de 2016, proferidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 8 Sentencia SU090/18, Referencia: Expediente T-6.406.743, M.P Alberto Rojas Ríos 9 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 10 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de

2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 11 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000-2012-0220101 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. La Sección Primera del Consejo de Estado conoció en primera instancia de la acción de la referencia y en sentencia de 19 de noviembre de 201812, rechazó por improcedente la presente acción al considerar que la entidad accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad, debido a que la entidad tenía a su alcance el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, mecanismo idóneo que resulta eficaz, pues así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016. No obstante, antes de entrar a analizar las razones de la impugnación, se debe establecer el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la cual, de las pruebas que obran en el expediente, se tiene que la providencia de 08 de abril de 2016, mediante la cual se resolvió la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fue notificada personalmente el 13 de febrero de 2018 (f. 225 expediente en préstamo), y como quiera que la acción de tutela se presentó el 21 de septiembre de 2018 (f. 1-11) es decir, luego de cumplido un término de (7) meses y ocho (8) días contados a partir de la

notificación de la sentencia; se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez. Así las cosas, esta sala de subsección confirmará el fallo de Primera Instancia que rechazo por improcedente, pero por no acreditarse el requisito de inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE en sus precisos términos, la sentencia de 28 de noviembre de 2017, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 12 Folio 91 notificado a la UGPP el 12 de diciembre de 2018

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ